臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第480號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第480號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

施嘉榮

選任辯護人

秦德進律師（法扶）

被告

胡文良

選任辯護人

游千賢律師（法扶）

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第584 號，中華民國108 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9766號、第10618 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡文良知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第二級毒品，不得施用、持有，竟仍基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，因施嘉榮欠藥頭「泰仔」的貨款，藥頭「泰仔」不賣甲基安非他命給施嘉榮施用，施嘉榮乃於107 年1 月20日0 時17分至21分許，以通訊軟體LINE聯繫胡文良稱「3,000 。哥你一起辣（啦，一起買之意），本來3,500 是想拿點石頭」等語，委託胡文良代為購買新台幣（下同）3,000 元之甲基安非他命，同時邀約由二人合資3,500 元購買，其中胡文良出資500 元，施嘉榮出資3,000 元，由胡文良出面向藥頭「泰仔」購入甲基安非他命3.5 公克，胡文良分到0.5 公克，施嘉榮分到3 公克，而幫助施嘉榮施用第二級毒品甲基安非他命。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告胡文良撤銷改判有罪部分：

壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告胡文良及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第72頁、第88頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、被告胡文良涉犯幫助施用第二級毒品之事實，業據被告胡文良於原審及本院審理時供認在卷（原審卷第108 頁背面，本院卷第90頁背面），核與證人即同案被告施嘉榮於原審證述情節相符（原審卷第110 頁至第118 頁），且被告施嘉榮平時有施用第二級毒品甲基安非他命之非行，其尿液經警方採樣送鑑驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司KH/2018/00000000濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局新興分局尿液採證代碼對照表可稽（偵一卷第66至67頁），足見被告胡文良之自白與事實相符，事證明確，應依法論科。

二、公訴意旨認同案被告施嘉榮於107 年1 月20日0 時17分至21分許，以通訊軟體LINE聯繫被告胡文良，約定由胡文良販售甲基安非他命予施嘉榮，嗣於同日0 時50分許，胡文良在其位於高雄市○○區○○路000 號4 樓之住處，以3,000 元之價格，販售重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予施嘉榮，因認被告胡文良涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。原審判決則以「證人施嘉榮針對107 年1 月20日當天，其所購買之毒品種類、數量，附表訊息所代表之意義，及被告胡文良究係其直接毒品上手，抑或只是合資購買之夥伴等情節，歷次陳述不一。又被告胡文良亦陳稱：施嘉榮和蔡佩珊常以其積欠蔡佩珊金錢為由，要脅其免費提供毒品，其因此心生不滿乙節明確（本院卷第120 頁至第121 頁），其與證人施嘉榮於事發前既有怨隙，而供出毒品上游者，依法又可獲得減刑優惠，在此情狀下自難期證人施嘉榮每次接受訊問時，皆能為合於真實之陳述，是本院當難僅憑證人施嘉榮於警詢、偵查中之指述即遽為不利於被告胡文良之認定；且此部分亦無其他補強證據，又進一步檢視證人施嘉榮於審理時行交互詰問所得之證言，不僅與被告胡文良所辯大致相符，且和附表之訊息紀錄並無明顯相悖之處，可見被告胡文良辯稱：其並未與施嘉榮交易甲基安非他命，而係受施嘉榮之託，兩人一起合資向『泰仔』購買甲基安非他命等語，並非全然無據之虛言。準此，本院自無從以販賣第二級毒品罪責對被告胡文良相繩」，而為被告胡文良被訴販賣第二級毒品部分無罪之諭知。本院則認定此部分應變更起訴法條認被告成立幫助施用第二級毒品罪（詳如前述），茲詳述得心證之理由如下：

㈠首應審究之重點，厥在被告胡文良所為是否成立販賣第二級毒品罪？本院查：

⒈關於證據之認定、取捨及補強證據：

⑴認定犯罪事實對證據之要求：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

⑵補強證據之要求：刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第6006號判決要旨參照）。

⒉公訴人認被告胡文良涉犯此部分販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告施嘉榮之陳述、附表LINE之訊息紀錄為論據。訊據被告胡文良固坦承有於107 年1 月20日0 時50分許，在其住處與施嘉榮碰面，惟堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：因施嘉榮與藥頭「泰仔」有金錢糾紛，「泰仔」不願再出售毒品予施嘉榮，施嘉榮遂於前揭時地委託其出面向「泰仔」購買甲基安非他命，而「泰仔」就一錢甲基安非他命要價3,500 元，施嘉榮只有3,000 元，遂要求伊一起合資購買，伊應允湊齊500 元，嗣將自「泰仔」購得之甲基安非他命一錢，按比例朋分，施嘉榮分得3 克，其則獲取0.5 克之甲基安非他命，並無販賣第二級毒品營利之意圖及行為等語。經查：

⑴證人即被告施嘉榮於107 年2 月22日警詢時指稱「（你是否要提供資料以供協助警方偵辦案件之用？）我有提供LINE通訊軟體的聊天內容給警方，LINE聊天內容有107 年01月20日00時21分左右，我向胡文良購買3,000 元的海洛因的對話紀錄，之後我約於107 年01月20日00時40分左右，我就到達胡文良的住處〈高雄市○○區○○路000 號4 樓〉進行毒品交易，有交易完成。（你所提供之LINE通訊軟體的聊天內容中，『3000』、『20分到』、『你要石頭還是要另外一種』為何意思？）3000是指我要購買3,000 元的海洛因，20分到是指我到胡文良家的時間，胡文良問我『你要石頭還是要另外一種』是指我要買安非他命還是要買海洛因，隨即我以LINE通話打給胡文良，直接告訴胡文良我要購買海洛因」等語（警二卷第19頁背面至第20頁），證人即被告施嘉榮於上開警詢初供中明確指稱，其以LINE語音通話告知胡文良，所欲購買者是海洛因，而非「石頭」即甲基安非他命，要購買3,000 元的海洛因等節；而證人施嘉榮於107 年6 月7 日偵查中證稱「（對話中你表示哥有人沒來，所以現在去，3000張夠嗎，意思為何？）3000張是指3,000 元，我要3,000 元的毒品，要買海洛因還是安非他命好像2 種都有。（胡文良又說多少錢，你表示3000，哥一起啦，本來3500想拿點石頭，何意？）當時3,000 元是要買海洛因，多的500 元是想拿安非他命，但因為500 元的安非他命量太少，所以想說我出1,500 元，胡文良出1,500 元，合資拿海洛因，這樣我就可以把多的2,000 元拿去買安非他命」等語（偵三卷第25頁），其上開證言改稱與被告胡文良各出1,500 元合資購買海洛因3,000 元及購買安非他命2,000 元等節；惟被告施嘉榮於原審準備程序中又改稱「（〈提示警二卷P4被告施嘉榮與胡文良LINE的對話紀錄〉可否解釋你與胡文良的對話紀錄？）胡文良是提供我甲基安非他命的上游，該訊息中提到的『3000張夠嗎』是我原本要跟胡文良買3000塊的甲基安非他命，後來我又想買海洛因，所以跟胡文良說「哥你一起辣」，因為胡文良只有賣安非他命，沒有賣海洛因，所以海洛因的部分我想跟他合資購買，訊息中所講到的『石頭』是指甲基安非他命；後來胡文良問我說『你要石頭還是另一種』，我就打電話給胡文良確認，雙方就講好只買甲基安非他命，沒有買海洛因，最後我是到胡文良家去拿，只拿到價值3000塊的甲基安非他命」等語（原審卷第69頁背面至第70頁），其上開供述改稱其以LINE語音通話告知胡文良，所欲購買者是「石頭」即甲基安非他命，而非海洛因，要購買3,000 元的「石頭」甲基安非他命等節；嗣證人施嘉榮原審審理時，竟又翻異前詞，改證稱：其因積欠藥頭「泰仔」金錢未還，「泰仔」不願再販售毒品給其，其遂委託胡文良出面向「泰仔」購買，本來是想買海洛因、甲基安非他命兩種，後來決定只要甲基安非他命一種，附表訊息中其提及「哥一起辣」，是因為資金不夠，故邀請胡文良一起合資，胡文良也願意，其接著前往胡文良住處等待，胡文良則出門聯絡「泰仔」，約半小時後返家，胡文良表示自己有合資500 元，即拿走其中0. 5公克之甲基安非他命，剩下1 包約3 克、價值大概3,000 元之甲基安非他命則交予其，沒有另外再交付海洛因，而其亦未再向胡文良確認上開甲基安非他命來源是否係「泰仔」；在本案事發前，其已有多次請胡文良幫忙代買毒品，模式即同上述，然胡文良若能乘同一機會與其合資，因購買數量多，對2 人而言都會比較划算，比起胡文良個人單向藥頭拿500 元之甲基安非他命，合資的情況可以取得較多之甲基安非他命，而其在偵查中之所以指述胡文良販賣海洛因、甲基安非他命給其，係因胡文良對其女友蔡佩珊有欠款未償，且金額非少，其懷恨在心，才亂說話陷害胡文良等情（原審卷第110 頁至第118 頁）。

⑵證人施嘉榮針對107 年1 月20日當天，其所購買之毒品種類、數量，附表LINE訊息所代表之意義，及被告胡文良究係其直接毒品上手，抑或只是合資購買之夥伴等情節，歷次陳述前後不一。又被告胡文良於原審亦陳稱：施嘉榮和蔡佩珊常以其積欠蔡佩珊金錢為由，要脅其免費提供毒品，其因此心生不滿乙節明確（原審卷第120 頁至第121 頁），其與證人施嘉榮於案發前既有怨隙，而供出毒品上游者，依法又可獲得減刑優惠，在此情狀下自難期證人施嘉榮每次接受訊問時，皆能為合於真實之陳述，是本院不能單憑購毒者證人施嘉榮於警詢、偵查中及原審準備程序前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告胡文良前述販賣第二級毒品之重罪。

⑶其次，被告施嘉榮於原審陳稱：蔡佩珊、侯畯挺有於107 年1 月20日，與其一同搭乘計程車前往胡文良住處，並在客廳打電動等到胡文良拿毒品返家，後來其有當場施用自胡文良處取得之甲基安非他命，其他2 人再陪同一起離開；在偵查中其之所以說當天係獨自到胡文良住處，是因為不想牽連拖累蔡佩珊、侯畯挺等節（原審卷第108 頁、第113 頁背面至第114 頁），原審法院傳喚證人蔡佩珊、侯畯挺到庭作證如下：

①證人蔡佩珊於原審證稱：其記得107 年某日凌晨，施嘉榮和侯畯挺有一起去胡文良住處，其則自己前往該處與該2 人會合，那天施嘉榮偷了錢包裡約七、八千元來向胡文良購買第一級、第二級毒品，其很生氣，所以都沒有仔細聽施嘉榮、胡文良間之談話，只記得有和施嘉榮、侯畯挺一起在客廳等胡文良出外拿毒品，最後施嘉榮沒有在該處施用毒品，反而是回家以後，施嘉榮才將上開購買之海洛因交給其吸食等情（原審卷第125 頁背面至第131 頁）。而證人侯畯挺於原審則證稱：其曾有一次半夜騎乘機車搭載施嘉榮到胡文良住處，因其要和施嘉榮一起向胡文良拿甲基安非他命，蔡佩珊則是之後才自己來到現場，其本來打算要買半錢之甲基安非他命，但等到隔天下午，胡文良都還沒有拿到毒品，其感到不耐煩即自己先行離開，沒有支付任何毒品之價金等語（原審卷第131 頁背面至第135 頁）。

②以被告施嘉榮與證人蔡佩珊、侯畯挺之陳述相互比對觀之，3 人就前往及離開胡文良住處之方式、與胡文良見面之目的暨過程等情節，所言差距甚大，而證人蔡佩珊、侯畯挺作證時點（107 年11月27日）距離事發時（107 年1 月20日）將近1 年，若有記憶模糊、重疊或混亂之情形，亦屬人情之常，則證人蔡佩珊、侯畯挺所證述之內容是否確為107 年1 月20日當天之狀況，顯非無疑。從而，證人蔡佩珊、侯畯挺之證詞亦難作為被告胡文良犯販賣第二級毒品罪之佐據。

⑷至於被告胡文良於107 年4 月11日警詢中雖自白「此次施嘉榮是向我購買安非他命，交易的時間為107 年01月20日00時40分左右，在我住家進行交易，施嘉榮以3000元向我購得毒品安非他命1 錢（3.8 公克），此次交易有完成」云云（警二卷第3 頁）；惟被告胡文良於107 年4 月11日偵查中及原審107 年10月1 日準備程序中稱：施嘉榮拿3000元給我代向藥頭購得毒品安非他命，是無償受施嘉榮委託，代為購買毒品而已等語（他字卷第46頁至第48頁，原審卷第78頁至第79頁），再與被告二人於原審審理時行交互詰問所得之證言，前後供述相互印證以觀，且和附表LINE之訊息紀錄中「施嘉榮稱：3000，哥你一起辣（啦），本來3500是想拿點石頭」一語，比對觀之證人施嘉榮於原審證稱「（審判長問：譯文中提到「哥你一起啦」，是否是你找他一起出錢一起拿？）對，因為我錢那時候不太夠」等語（原審卷第116 頁），足見被告胡文良於107 年4 月11日警詢中之自白，顯係不了解無償受託代為購買毒品或合資購毒，無營利意圖，不能成立販賣第二級毒品罪之結果，在欠缺補強證據之情況下，且無確切證據證明與事實相符，不能執此採為認定被告胡文良涉犯販賣第二級毒品罪責之依據。

㈡綜上各節所述，證人施嘉榮關於被告胡文良販賣甲基安非他命予其之證詞，前後所述不一，且相矛盾而不能採信，亦無其他補強證據，業如前述；又進一步檢視證人施嘉榮於原審審理時行交互詰問所得之證言，不僅與被告胡文良所辯大致相符，且和附表LINE之訊息紀錄並無明顯相悖之處，證人施嘉榮於原審更證稱「（審判長問：譯文中提到「哥你一起啦」，是否是你找他一起出錢一起拿？）對，因為我錢那時候不太夠」等語（原審卷第116 頁），可見被告胡文良辯稱：其並未與施嘉榮交易甲基安非他命，而係受施嘉榮之託，兩人一起合資向「泰仔」購買甲基安非他命等語，並非全然無據之虛言。準此，本院自無從以販賣第二級毒品罪責對被告胡文良相繩之。

三、按合資購毒或無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意交付而移轉毒品之所有權意思予委託人；而販賣毒品，則係指原未受他人之委託而基於為自己之意思而購買後，始起營利意圖將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，並賺取差價，兩者顯然有別。本案被告胡文良既係與施嘉榮合資購毒關係，並由被告胡文良前往購買並取得甲基安非他命而持有，被告於購入第二級毒品甲基安非他命之初，即有為施嘉榮持有該毒品之事實，並非購入之後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權意思予施嘉榮，則被告所為自成立幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。換言之，被告胡文良受施用毒品者施嘉榮委託並收取價款，代為向販售毒品者購買甲基安非他命後，交付施嘉榮以供施用，且無營利之意圖，則被告胡文良應係犯幫助施用第二級毒品罪；以另一角度觀之，如行為人係受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則行為人應係共同販賣，二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任，前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，對施用毒品者而言有幫助之犯意，而後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡，併予說明。

四、變更起訴法條之說明：刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。查幫助施用第二級毒品或販賣第二級毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣第二級毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依幫助施用第二級毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照）。

五、累犯加重必要性之說明：

㈠「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，原審於量刑時雖未及審酌，而本案於辯論終結後，，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

㈡經查，被告前因犯毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第889 號、101 年度易字第1179號判決處有期徒刑10月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於民國103 年6 月8 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，被告顯已多次犯施用毒品及竊盜等罪而受刑罰，而本件事實一之犯罪日期，係被告受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除依法加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品、竊盜相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，且有竊盜犯行，入監服刑後仍無法矯正其非行，足見其對刑罰反應力薄弱，因認本案被告胡文良所犯幫助施用第二級毒品的犯罪行為，核無大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑，從而大法官釋字第775 號解釋後累犯雖不是必加一節，經審酌如上開說明，依累犯規定加重最低本刑並無不當。

六、按刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，最高法院著有30年上字第1781號判例可資參照。本件被告胡文良既係與施嘉榮合資購毒關係，其受施用毒品者施嘉榮委託並收取價款，代為向販售毒品者購買甲基安非他命後，交付施嘉榮以供施用，且無營利之意圖，被告胡文良應係犯幫助施用第二級毒品罪，依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。

七、原審以檢察官起訴被告胡文良涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，認被告此部分罪證不足而為無罪之諭知，其認事用法既有前開不當，檢察官據此表明不服原審判決而提起上訴，為有理由，應由本院將此部分原審判決撤銷並自為判決。審酌被告胡文良無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟合資購毒幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，對社會治安產生不良影響，所為實有不該，復考量被告坦承之犯後態度及智識程度、經濟狀況等一切情狀（本院卷第91頁背面），量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日。

乙、上訴駁回部分（即被告施嘉榮被訴轉讓第一級毒品無罪部分）：

一、公訴意旨略以：被告施嘉榮明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第一級毒品，不得轉讓。詎被告施嘉榮仍於107 年1 月20日0 時17分至21分許，以通訊軟體LINE聯繫被告胡文良，約定被告胡文良販售甲基安非他命予被告施嘉榮，並由被告施嘉榮無償轉讓海洛因予被告胡文良；謀議既定，被告胡文良同日0 時50分許，在其位於高雄市○○區○○路000 號4 樓之住處，以3,000 元之價格，販售重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予被告施嘉榮（此部分業經本院改判胡文良犯幫助施用第二級毒品罪，詳如前述），被告施嘉榮則轉讓重量不詳之海洛因1 包予胡文良。因認被告施嘉榮涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、證據能力部分：按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104 年度台上字第1374號判決意旨）。

三、關於證據之認定、取捨及補強證據：詳如前述，不再贅述。

四、公訴人認被告施嘉榮涉犯此部分轉讓第一級毒品之罪嫌，無非係以被告胡文良之陳述、附表LINE之訊息紀錄為論據。訊據被告施嘉榮堅決否認有轉讓第一級毒品犯行，辯稱：伊雖然與胡文良合資向藥頭購入甲基安非他命，而海洛因比甲基安非他命還貴，不可能無償送給胡文良施用，伊絕對沒有轉讓海洛因予胡文良等語。本院查：

㈠證人即被告胡文良之歷次陳述如下：

⒈於警詢時陳稱：施嘉榮於附表訊息中稱「等等送個美美給哥」，係指要帶海洛因來給其施用等情（警二卷第3 頁）。

⒉在偵查中證述：施嘉榮所謂「等等送個美美給哥」，代表要贈送其海洛因，後來施嘉榮有給其1 包海洛因，重量不清楚，只有一點點，其當場即以針筒注射施打等語（他字卷第48頁）。

⒊於原審審理時證稱：施嘉榮本來要拿海洛因給其，所以才在訊息中提及「等等送個美美給哥」，但後來施嘉榮沒有交付或贈送其任何海洛因，因為施嘉榮胡亂指控其販賣毒品，又和蔡佩珊常以其欠款為理由，威脅其免費提供毒品，其深感憤怒即於偵查時謊稱施嘉榮有轉讓海洛因予其等節（原審卷第120頁至第121 頁）。

⒋綜上各節所述，證人胡文良關於被告施嘉榮涉犯轉讓第一級毒品海洛因予其施用之證詞，前後所述不一，且相矛盾而不能採信，亦無其他補強證據，業如前述；又進一步檢視證人胡文良於原審審理時行交互詰問所得之證言，與被告施嘉榮所辯大致相符，是本院不能單憑證人胡文良於警詢、偵查中及原審前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告施嘉榮前述轉讓第一級毒品罪責。

㈡至於附表LINE之訊息紀錄所載「施嘉榮：等等送個美美給哥」一語，從字面語意觀之，被告施嘉榮與胡文良以LINE之訊息聯絡之際，縱使有送海洛因給胡文良之意，惟海洛因物稀價昂，被告施嘉榮事後反悔食言不送，事所常有，且與常情常理並不違背，更何況被告胡文良於原審審理時以證人身份證稱：施嘉榮本來要拿海洛因給其，所以才在訊息中提及「等等送個美美給哥」，但後來施嘉榮沒有交付或贈送其任何海洛因等語，已如前述，自不能執此採為認定被告施嘉榮涉犯轉讓第一級毒品罪責之依據。

㈢經核閱本案全部卷宗，被告施嘉榮原係因自己之原審附表一編號1 販毒事件為警查獲，而被告胡文良亦非該次之毒品來源，被告施嘉榮卻無端向警方指述被告胡文良尚有其他販賣第一級、第二級毒品犯行，則被告胡文良對被告施嘉榮之怨懟情緒不言可喻，再加諸兩人間有如上述之金錢糾紛，是被告胡文良如因此在警詢及偵查中誣指被告施嘉榮有轉讓海洛因之行為，並非不能想像，本院自無從以被告胡文良疑有偏頗之說詞，遽論被告施嘉榮有轉讓第一級毒品之犯行。再者，被告胡文良於原審審理中改稱被告施嘉榮並未交付任何海洛因，此與被告施嘉榮之辯解相互吻合，而縱認「美美」非毒品實務中常見之代稱，但既無證據證明有交付之事實，已如前述，基於罪疑唯輕之法理，本院不能逕為不利於被告施嘉榮涉犯轉讓第一級毒品罪責之認定。

㈣另證人蔡佩珊、侯畯挺所言尚難認定確係本案事發當天（107 年1 月20日）之狀況，理由已詳述如前，則該二位證人之證詞無法供作證明被告施嘉榮有無轉讓第一級毒品犯行之依據。

五、原審因而以不能證明被告施嘉榮涉犯轉讓第一級毒品之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

六、被告施嘉榮所犯原判決附表一編號1 、2 販賣第二級毒品未遂罪部分（共2罪），業經原審判決有罪確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官李宜穎提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

附表：被告施嘉榮、胡文良間之LINE訊息紀錄（警二卷第4 頁）┌────┬────────────────────────┐│時間 │訊息內容 ││ │ │├────┼────────────────────────┤│107 年1 │施：哥，有人沒來，所以現在去，但3000張夠嗎？ ││月20日0 │胡：現在要過來嗎？ ││時17分至│施：嗯嗯，20分到。 ││21分 │胡：多少錢？ ││ │施：3000。哥你一起辣（啦），本來3500是想拿點石頭││ │。 ││ │胡：OK。 ││ │施：他沒有了，我要先匯嗎？怕等等有工作。 ││ │胡：你要石頭還是要另外一種？ ││ │（語音通話） ││ │施：等等送個美美給哥。 ││ │（語音通話） │└────┴────────────────────────┘