臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第764號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第764號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

蘇俊榮

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第1014號，中華民國108 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇俊榮前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以87年度毒聲字第518 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以87年度偵字第00000 號不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，經高雄地院以88年度易字第1033號判決判處有期徒刑3 月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月31日上午9 時32分為警採其尿液時起回溯72小時內，在高雄市岡山區「大西洋電子遊藝場」內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告蘇俊榮（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（見警卷第4 頁；毒偵2086號卷第28頁；審訴1014號卷第73、139 、157 頁；本院卷第56頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月12日濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局新化分局違反毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表（見毒偵2086號卷第69至71頁）可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪做為認定其有罪之証據。

㈡綜上所述，本件罪證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如前揭事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見審訴1014號卷第147至152 頁），是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本件被告有刑法第47條第1 項累犯規定之適用：被告前因毒品案件，經高雄地院以93年度簡字第4843號判決判處有期徒刑6 月確定；另因竊盜、強盜案件，經高雄地院以94年度重訴字第6 號判決判處有期徒刑1 年2 月、9 年，上訴後經最高法院以97年度台上字第3259號判決上訴駁回而告確定；上開3 罪嗣經高雄地院以98年度聲減字第67號裁定減刑為3 月、7 月、9 年，併定應執行有期徒刑9 年6 月確定，於100 年11月23日縮短刑期假釋出監所餘刑期付保護管束，於103 年1 月27日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第25至29頁）。被告於前案之有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。然依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查，本件被告犯施用第一級毒品罪，雖坦承犯行，但其曾因施用毒品、竊盜及強盜案件，經法院判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見審訴1014號卷第147 至152 頁；本院卷第25至29頁），應知施用毒品者施用毒品所造成之傷害非小，足見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，保持善良品性，堪認被告應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑。

三、上訴之論斷原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：原判決認被告應依累犯規定加重其刑，卻就被告施用第一級毒品罪，量處被告法定刑之最低度刑有期徒刑6 月，適用法律違誤。檢察上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，故施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用第一級毒品之犯行，足認前開觀察、勒戒措施實難矯治其惡性，惟念被告犯後初始即坦承犯行之犯後態度，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳教育程度為高職肄業、從事種植高麗菜工作、月收入約新臺幣2萬多元、已婚，育有1小孩之家庭、經濟及生活狀況（見審訴1014號卷第173 頁；本院卷第57頁）等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

四、被告涉犯施用第二級毒品部分，業經原審法院判決確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項；刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。