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臺灣高等法院 高雄分院109年度上易字第530號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第530號
- 上訴人
- 即被告
- 湯智成
- 選任辯護人
- 張志堅律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審易字第664號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度調偵字第1434號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
湯智成緩刑伍年，並應向郭永澤支付新臺幣捌拾萬元。其給付方式為：自民國一百零九年十二月起按月於每月拾日給付新臺幣壹萬元，至清償完畢止。如有一期未按期履行，視為全部到期。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告湯智成（下稱被告）犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，共3 罪，各判處有期徒刑6 月、6 月、6 月，犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，計1 罪，判處有期徒刑4 月，上開4 罪定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，並均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1 千元折算1 日，另為沒收諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件，另補充更正如下：按刑事判決文字，顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，參照民事訴訟法第232 條規定，原審法院得以裁定更正之，業經司法院大法官會議釋字第43號解釋在案。查本案第一審判決事實欄一㈡就被告對潘志陽詐欺取財犯行關於「. . . ，並交付用以支付予楴富企業社訂金之發票號碼GKA000-0000 號、票面金額新臺幣（下同）9 萬3000元之支票1 張予潘智成，潘志陽將之兌現供己花用。」部分，誤將「湯智成」記載為「潘智成」「潘志陽」，審酌原判決此部分論罪科刑之事實，確屬繕打錯誤，且不影響於全案情節與判決本旨，茲更正為「. .. ，並交付用以支付予楴富企業社訂金之發票號碼GKA000-0000 號、票面金額新臺幣（下同）9 萬3000元之支票1 張予湯智成，湯智成將之兌現供己花用。」
二、被告上訴意旨略以：其於本院審理時與告訴人郭永澤達成調解並已先行給付20萬元，請求從輕量刑，或依調解筆錄所示分期給付條件給予被告緩刑及其負擔之諭知，另就本案犯罪所得不予宣告沒收（見本院卷第71、97、107、115-117頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠刑罰裁量部分按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，第二審上級審本於覆審制審查下級審之刑罰裁量事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法。查原審對被告之量刑，已於理由審酌前述一切情狀，並詳予說明其理由，又無逾越職權或違反罪刑相當原則。被告就此部分提起上訴，主張量刑過重為無理由。
㈡犯罪所得沒收部分
⒈按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。其立法意旨以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權. . . 限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」另按民法第323 條前段規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。因此，刑事案件之行為人就所犯數罪之犯罪所得與被害人達成民事上之和解或調解，惟如雙方於和解或調解合意約定之內容，未就數罪併罰犯罪所得所附麗之犯罪事實予以特定；或未對清償範圍、次序及對象予以指明；或雖已為一部犯罪所得之實際合法發還，但無從特定所發還者究係為何項犯罪之犯罪所得時，因無從確定何項數罪併罰之犯罪所得業已全部並實際合法發還於各該被害人，亦無從特定應於何項犯罪所得沒收宣告項下予以扣除，為優先保障全體被害人因數罪併罰犯罪所生之求償權，仍應於裁判時就全部犯罪所得為沒收之宣告，俾周全全體被害人求償權之保障。至於行為人所為一部實際合法發還被害人之犯罪所得，仍得於沒收裁判執行時主張扣除，自不待言。
⒉經查：本案經諭知沒收之未扣案犯罪所得，分別為37,000元、290,000 元、15,000元、93,000元，合計435,000 元（詳如附件原審判決主文欄及附表所示）。而被告與告訴人郭永澤於民國109 年11月5 日本院審理時達成調解，調解內容為：「被告願給付原告（即告訴人郭永澤）100 萬元，其給付方法為：㈠當庭支付20萬元，經原告收受無訛。㈡餘款80萬元分80期，自109 年12月起按月於每月10日給付1 萬元，至清償完畢為止。」有調解筆錄一份在卷可查（見本院卷第89-90 頁）。然而，告訴人郭永澤陳稱：除本案4 筆帳款外，被告還有欠公司錢沒有回補，成翊公司（即原審判決事實欄一㈡被告對潘志陽詐欺取財部分）找不到被告，就到公司來，其有幫被告處理善後等語（見偵一卷第22-23 頁），本案之100 萬元之調解金額還包含處理被告業務侵占客戶端所生之必要費用等語（見本院卷第117 頁）。證人即成翊公司負責人潘志陽亦證稱：被告接洽的契約後來是由告訴人郭永澤的楴富企業社施作完畢等語（見偵二卷第48頁）。依據上開證據方法，就原審判決事實欄一㈡詐欺取財犯行部分，縱使告訴人郭永澤本於商譽，為成翊公司之潘志陽善後履行，然此部分詐欺取財犯行之被害人仍為潘志陽，其犯罪所得本應歸還予潘志陽；其次，本件調解金額100 萬元除包含本案數罪併罰犯罪事實之犯罪所得外，尚有被告於楴富企業社僱傭期間所生之其餘債務，另包含本案發生後告訴人郭永澤為被告侵權行為所生債務之善後費用；再者，被告目前僅實際支付20萬元現金予告訴人郭永澤，僅屬部分清償，而調解筆錄亦未確載明清償次序及範圍。綜上，縱認20萬元為被告所實際合法發還告訴人郭永澤之犯罪所得，亦僅屬本案全部犯罪所得之一部，且未能特定究係清償本案何項犯罪之犯罪所得，而所清償者究為費用、利息、或本案犯罪所得即原本亦不明確，依據前開說明，被告前開支付20萬元予告訴人郭永澤部分，既不能特定是否為犯罪所得本身，亦不能特定究係發還何項犯罪之犯罪所得，本院審酌後認原審宣告全部犯罪所得沒收，確屬有據，被告辯護人就此部分提起上訴，為無理由。至於被告已支付20萬元部分，仍得併就調解筆錄所示分期給付清償完畢後（包含被害人潘志陽所受損害，因告訴人郭永澤代為支付並就此與被告達成調解部分），於沒收執行時主張本案全數犯罪所得已實際合法發還被害人，附此敘明。
㈢綜上，被告提起上訴，主張量刑過重及犯罪所得不應沒收云云，為無理由，應予駁回。
㈣緩刑宣告部分
⒈末按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。
⒉經查：被告前於98年3 月2 日間因故意犯業務侵占罪，受有期徒刑以上刑之宣告，並為緩刑3 年諭知確定，緩刑期滿後，因緩刑之宣告未經撤銷，前開刑之宣告失其效力，應認為被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第33頁），茲念其於審理時始終自白犯行，雖被告未就原審判決事實欄一㈡詐欺取財犯行部分與被害人潘志陽達成調解，但此部分已由告訴人郭永澤為被害人潘志陽所受損害進行善後，業如前述，被害人潘志陽就此亦陳稱已無受到損失等語（見警卷第15頁），另考量被告於109 年11月5 日經本院移付調解時，與告訴人郭永澤以100 萬元達成民事和解，告訴人郭永澤亦表示願意給予被告附條件緩刑之機會，有調解筆錄正本一份在卷可稽（見本院卷第89頁），可認被告犯後已認真致力就其所造成之侵害進行賠償，而可認有真心悔過，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新，並為使告訴人郭永澤所受損害得以獲得填補，以維其權益，茲將雙方達成調解然尚未清償部分，課予如主文第二項後段所示分期給付之負擔，爰併予宣告之。倘被告未依期履行，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，自得為撤銷緩刑宣告之事由，附此教示敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審易字第664號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 湯智成 男 45歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鎮○○路0號
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第1
434號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述
，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意
見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，
判決如下：
主 文
湯智成犯如附表所示之叁罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒
收。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬叁仟元沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有
期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、湯智成分別為下列行為：
（一）湯智成於民國106年9月起至107年12月17日止，擔任郭永
澤經營之「楴富企業社」業務員，負責向客戶購貨、代收
貨款等工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有
，基於業務侵占之犯意，利用與附表所示客戶簽約後收取
貨款之機會，向附表所示客戶代收附表所示之貨款後，未
繳回公司而予以侵占入己共己花用。
（二）湯智成於離職後之107年12月25日某時許，意圖為自己不
法之所有，基於詐欺取財之犯意，在址設高雄市○○區○
○○路000號3樓「成翊建設公司」，隱瞞其已非楴富企業
社業務員之事實，致「成翊建設公司」負責人潘志陽陷於
錯誤，誤以為湯智成仍為楴富企業社業務員，而與其簽定
商品訂購合約，並交付用以支付予楴富企業社訂金之發票
號碼GKA000-0000號、票面金額新臺幣（下同）9萬3000元
之支票1張予潘智成，潘志陽將之兌現供己花用。嗣經郭
永澤發覺有異報警處理，始循線查悉上情。
二、案經郭永澤訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地
方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本件被告湯智成所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年
以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為
有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當
事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程
序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條
之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件
所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，
不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能
力。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人郭永
澤、證人即被害人潘志陽、證人湯琰淩、李文毓、謝依諳、
陳操斐之證述相符，並有商品訂購合約書、湯琰淩臺灣銀行
帳號000000000000號帳戶交易明細表、LINE對話紀錄截圖在
卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論
科。
三、被告行為後，刑法第336條已於108年12月27日修正生效，惟
此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施
行法第1之1條第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結
果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後
之規定。
四、論罪科刑：
（一）核被告如事實欄一（一）所為，均係犯刑法第336條第2項
之業務侵占罪（共3罪）；如事實欄一（二）所為，係犯
刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告如附表編號1、2
所示各先後侵占2次貨款之行為，均係利用同一機會，基
於同一業務侵占犯意，於密接時間反覆侵害同一法益，各
行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開
，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之
一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之一罪。被
告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，竟不
思以正途獲取所需，利用任職於楴富企業社擔任業務員之
期間，將附表所示貨款予以侵占入己，使告訴人受有財產
上損害，又對被害人潘志陽施以詐術，致被害人潘志陽陷
於錯誤而交付貨款，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行
，態度尚可，並考量被告本件各次犯行所侵佔、詐得之金
額，兼衡其教育程度、經濟、健康（涉個人隱私，詳卷）
、前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一
切情狀，分別量處及合併定如主文所示之刑，暨易科罰金
之折算標準。
五、沒收：
本件被告之犯罪所得，即各次犯行所侵占、詐得之貨款，卷
內均無被告已實際返還或賠償之事證，均應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第339條第1項、第41條第
1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，
刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 13 日
刑事第五庭 法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 13 日
書記官 黃振羽
附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法第336條》
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年
以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年
以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第339條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下
罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────┐
│附表 │
├─┬───┬─────┬────────┬──────────┤
│編│ 訂購 │ 被告收受 │金額（新臺幣） │宣告刑 │
│號│ 廠商 │ 貨款時間 │ │ │
├─┼───┼─────┼────────┼──────────┤
│1 │客戶亞│107年9月25│匯入湯琰淩臺灣銀│湯智成犯業務侵占罪，│
│ │尼設計│日 │行帳號0000000000│處有期徒刑陸月，如易│
│ │公司 │ │00號帳戶內之貨款│科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │2萬6000元 │元折算壹日。未扣案之│
│ │ ├─────┼────────┤犯罪所得新臺幣叁萬柒│
│ │ │107年10月9│匯入湯琰淩臺灣銀│仟元沒收，於全部或一│
│ │ │日 │行帳號0000000000│部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │00號帳戶內之貨款│沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │1萬1000元（起訴 │ │
│ │ │ │書誤載為11萬元）│ │
├─┼───┼─────┼────────┼──────────┤
│2 │戴銘浚│107年11月 │收受貨款24萬元 │湯智成犯業務侵占罪，│
│ │醫院 │間 │ │處有期徒刑陸月，如易│
│ │ ├─────┼────────┤科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │107年11月 │收受貨款5萬元 │元折算壹日。未扣案之│
│ │ │30日 │ │犯罪所得新臺幣貳拾玖│
│ │ │ │ │萬元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。│
├─┼───┼─────┼────────┼──────────┤
│3 │東尚設│107年12月 │匯入湯琰淩臺灣銀│湯智成犯業務侵占罪，│
│ │計公司│11日 │行帳號0000000000│處有期徒刑陸月，如易│
│ │ │ │00號帳戶內之貨款│科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │1萬5000元 │元折算壹日。未扣案之│
│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣壹萬伍│
│ │ │ │ │仟元沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。│
└─┴───┴─────┴────────┴──────────┘