臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1115號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1115號

上訴人

即被告

黃錦儀

選任辯護人

羅玲郁律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第194 號，中華民國109 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17401 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃錦儀明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年9 月10日12時30分許，在高雄市前鎮區第一公有市場內，以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣海洛因1 包予周基樂（所涉持有毒品部分，業經原審法院判處罪刑確定）1 次。周基樂於前揭毒品交易完成後，於同日12時32分許，在高雄市前鎮區修成街與中華五路1361巷口，因形跡可疑，而為適接獲檢舉黃錦儀販毒而到場埋伏之員警攔查，並經警查獲其甫購得並持有之上開海洛因1 包，周基樂當場供出其毒品來源係黃錦儀，並帶同警方前往上開市場內指認，經警於同日12時40分許，在距上開市場修成街出入口約5 公尺處查獲黃錦儀，並扣得其販賣剩餘之如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因18包，及販賣海洛因予周基樂所得之500 元，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告黃錦儀（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第89至91頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告上揭販賣第一級毒品海洛因予購毒者周基樂之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第89頁、第131 至132 頁），且經證人即購毒者周基樂於警詢、偵訊證述綦詳（見警卷第42至43頁、偵卷第137 至141 頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：黃錦儀）、扣押物品照片在卷（見警卷第51至59頁、第91頁、第93頁）；而扣案之粉末18包，經送驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10823022060 號鑑定書等在卷可憑（詳附表編號1 ）。又證人周基樂前開向被告購買海洛因1 包後，該包海洛因隨即為警查扣之情，亦據證人即查緝員警簡郡成於原審證述明確（見原審卷第161 頁、第163頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：周基樂）、高雄市立凱旋醫院108 年10月14日高市凱醫驗字第61699 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見警卷第61至67頁、偵卷第105 頁），而足以補強證人周基樂首揭證述之事實。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

㈡證人周基樂於原審審理時固翻異前詞，結證稱：本件伊被警察查獲所持有的海洛因，是當日上午向一名綽號叫「阿呆」的人購買的，伊有施用一些，之後就將它帶在身上，後來即為警查獲等語（見原審卷第124 頁），然觀諸證人周基樂於108 年9 月10日偵訊時證稱：伊於108 年9 月10日去買毒品，好像被警察看到，因為伊心虛就把買來的毒品丟在地上，被警察看到，警察就把毒品撿起來並將伊逮捕，伊最後一次施用毒品是108 年9 月8 日10時，在伊住處以針筒注射的方式施用海洛因，當時伊施用的海洛因是伊於108 年9 月8 日，在高雄市前鎮區的某公園，向一名綽號叫「阿呆」的人購買的，至於今日（即108 年9 月10日）被警察查扣的毒品，就是在遭警逮捕的2 、3 分鐘前，在位於高雄市前鎮區修成街的臨時市場內，以500 元的代價向被告購買的等語（偵卷第137 至141 頁），已明確陳述其於108 年9 月10日為警查扣之毒品海洛因，即係本案向被告購得之海洛因無訛，且與被告首揭自白互可勾稽，是證人周基樂前開所為翻異之詞，核非事實，無從據為被告有利之認定。

㈢證人即被告友人陳小英雖於原審證稱：伊案發當日並沒有看到被告拿東西給別人，或別人拿錢給被告等語（見原審卷第154 頁），惟證人陳小英當日曾經離開被告所在之位置，亦經證人陳小英陳明在卷（見原審卷第158 頁），而衡情交易毒品時間短暫，又係買賣雙方不欲讓外人知悉之事，是被告非無可能利用陳小英離開之空檔進行毒品交易，故尚不足以據證人陳小英首揭所述，即為有利被告之認定。

㈣被告於原審審理時固否認有上揭販賣海洛因予周基樂之事實，惟核與前開客觀事證不符，無足採信。

㈤按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，本件被告販賣所涉第一級毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因價格不低且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖或至親深交，應無甘冒交付他人毒品遭查獲嚴懲之極大風險而為無償轉讓之情形，故從事此類買賣者，應有從中賺取買賣差價牟利之意。從而，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之所為，主觀上應有營利意圖，亦堪認定。

㈥綜上，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠毒品危害防制條例第4 條第1 項經於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，就本件被告所為，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1項規定予以論科。

㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重、減輕：

㈠累犯加重：

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度審易字第563 號判處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經同院以105 年度審易字第664 號判處有期徒刑7月，上訴後經本院以105 年度上易字第561 號駁回上訴確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第3662號判處有期徒刑6 月確定。嗣上開3 罪經本院以106 年度聲字第535 號裁定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定，於106 年9 月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。且核之被告前揭構成累犯之犯罪類型，其中2 罪係違反毒品危害防制條例案件，與本案皆為與毒品有關之罪，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯之罪，依刑法第47條第1 項規定加重其刑應為適當（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情。查被告就其販賣毒品海洛因犯行，業已坦認在卷，有如前述，堪認犯後態度尚非甚為不佳，且本院考量其販賣第一級毒品海洛因之次數僅1 次，所得僅500 元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，是其犯行縱處以毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其上開販賣海洛因犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並均與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告前於原審雖否認犯罪，然於本院審理時已坦認犯行，有如上述，堪認犯後態度已有變更，此自應為量刑之審酌要素，原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴主張原判決量刑過重，非無理由，自應由本院將之撤銷改判。

五、量刑：爰審酌被告明知施用海洛因容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，甚而戕害國力，仍不顧施用者可能面臨之困境，而為販賣海洛因之舉，所為實應嚴予非難，惟考量被告犯後終能坦承犯行之犯後態度，再衡以被告販賣之價量，及其動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度、生活狀況（供述及非供述證據分別見本院卷第132 頁、第109頁）等一切情狀，量處有期徒刑15年2 月。

六、沒收：

㈠扣案如附表編號1 所示之海洛因18包，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，應整體視為毒品，併予沒收銷燬；另各該毒品送鑑耗損部分，既已用罄滅失，自無庸諭知沒收銷燬。

㈡被告本案販賣第一級毒品海洛因所得之500 元，為其犯罪所得，而據證人簡郡成於原審結證稱：當時因為周基樂購毒款項是500 元，所以就只扣押500 元，被告其他的錢我們沒有扣案等語（見原審卷第175 頁），可知如附表編號2 所示之現金即為被告本案販毒所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。