臺灣高雄地方法院109年度訴字第194號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第194號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃○○

選任辯護人

李淑妃律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第17401號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年9月10日12時30分許，在高雄市前鎮區第一公有市場內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級海洛因1包予周○○（所涉持有毒品部分，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以108 年毒偵字第2793號提起公訴，並經本院以108年度審訴字第1286 號協商判決，並宣示判決處有期徒刑3月確定）1次。俟周○○於前揭毒品交易完成後，旋於同日12時32分許，在高雄市前鎮區修成街與中華五路1361巷口，因形跡可疑，而為適接獲檢舉黃○○販毒而任意到場埋伏之員警攔查，並經警查獲其甫購得並持有之上開海洛因1包，周○○並當場供出其毒品來源係黃○○，並帶同警方前往上開市場內指認，經警於同日12時40分許，在高雄市前鎮區公有臨時市場修成街出入口約5公尺處查獲黃○○，並扣得其販賣剩餘之如附表編號1所示之第一級毒品海洛因18包（驗餘淨重0.61公克），而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷

㈠證人周○○於108年9月10日警詢中之證詞部分：

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」的判斷問題。意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕認警詢之陳述較為可信；否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號判決意旨參照）。

⒉經查，證人周○○迭次於警詢時，明確證稱其於前開時、地為警查獲之海洛因1包，係以500元之代價向綽號「果菜」之被告購得（警卷第40至43頁），嗣於本院審理中則翻異前詞，改口稱前揭海洛因之來源係姓名年籍不詳綽號「阿呆」之人（本院卷第133 頁），足見證人周○○於警詢中，就其上開海洛因1 包，究係向何人購得乙事，所為陳述與審判中顯有不符，因被告於本院審理中否認犯行，故證人周○○於警詢之證詞，當為證明本件被告有無犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」之情況，因證人周○○於警詢過程中客觀上並無強暴、脅迫或誘導等不當取供之情形（此觀之證人周○○為警詢以：「上述筆錄是否為你自由意識下，無遭人刑求逼供或警方以不正之行為向你取證而為陳述？」等語後，即回答：「是我自由意識下陳述」等語自明，此有該警詢筆錄1份在卷可證，見警卷第45頁），雖證人周○○事後於本院審理中供稱其於警詢中有些許藥癮發作等語（本院卷第129 頁），然觀諸證人周○○於該次警詢時，就其向被告購買之毒品「種類」、「數量」、「時間」、「地點」，以及購毒價金係以100元面額之紙鈔共計5張支付予被告等事項均具體明確，且其於製作警詢筆錄時之心理壓力，並非如同本院審理中在被告面前所為之陳述一般，且該警詢筆錄經全程連續錄影、音，並參以當時製作警詢筆錄之警員簡○○就證人周○○於警詢之過程，到庭證稱：「（問：當天製作筆錄的時候，是否用一問一答的方式詢問？）是」、「（問：做完筆錄之後，有無讓周○○看過筆錄內容後才讓他本人簽名？）有」、「（問：製作筆錄的過程中，周○○有無表示因毒癮發作而有意識不清的情形？）沒有，他都很好，很正常」等語（本院卷第165 頁背面），益徵證人周○○之警詢筆錄係出於其自由意志陳述，而具有可信性。

⒊以上，證人周○○於108年9月10日警詢中之證詞，基於上開理由，乃為證明本件被告犯罪事實之必要者，且較其於本院審理中之證述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。

㈡證人周○○於108年9月10日偵查中之證詞部分：另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項設有明文。考其立法意旨，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度固屬極高，然倘證人於檢察官訊問時，有證據證明證人受檢察官不正之訊問，或受在場之人不當之暗示或影響，導致該證人所為證詞有前後不一之情形，則該次證人所為之陳述，已難保其係出於自由意志所為，就該次證人所為供述之偵查筆錄，應可認係顯有不可信之情況，而無證據能力。查，證人周○○於108年9月10日偵查中所為證述，雖亦屬傳聞證據，然業據檢察官當庭告以拒絕證言權及偽證罪之處罰，且踐履法定具結程序（此觀之該偵訊筆錄自明，偵卷第139 頁），且遍查卷內無證據證明證人周○○受檢察官不正之訊問，或受在場之人不當之暗示或影響，導致其所為證詞有前後不一之情形，徵之上述，亦有證據能力。

㈢其餘後開本案所引卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，亦均先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承其於上開時、地與證人周○○見面，且為警扣得如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因18包均係其所有之事實，亦不爭執證人周○○於當日為警查獲持有海洛因1 包乙情，惟矢口否認涉有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱：伊沒有賣海洛因給周○○，因為周○○曾經在菜市場拿別人的東西，伊有打過他一次，所以周○○才挾怨報復誣陷伊，至於為警扣到的18包海洛因，是伊之前去公園向別人購買供自己施用的云云。另辯護人亦為被告之利益辯以：①本件只有周○○於警詢及偵查中不利於被告之證詞，而被告周○○後來改口並非向被告購買海洛因，所以周○○不利於被告之證詞顯不足採信，況為警自被告身上扣得之百元鈔5 張並非周○○交付之購毒價金，本件欠缺補強證據、②另警察既然已經鎖定被告涉嫌販毒，為何不找被告不認識的警員就近監視被告，或拍攝整個被告販毒過程，而係經由查獲周○○並由周○○指認被告後破獲，顯不符常理云云。經查：

㈠上開被告所坦認之事實，業據證人周○○迭次於警詢、偵查及本院審理中證述明確在卷（警卷第42至43 頁、偵卷第151頁背面、本院卷第125 頁背面），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：黃○○）、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10823022060號鑑定書各1份在卷可憑（警卷第51至59頁、第91頁、第93頁、偵卷第99頁），堪以認定。又證人周○○於上開時、地，為警查獲其持有1 包海洛因（驗前淨重0.055公克、驗餘淨重0.045公克）乙情，亦據證人簡○○於本院審理中證述明確在卷（本院卷第161頁、第163頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：周○○）、高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第61699號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可參（警卷第61至67頁、偵卷第105頁），亦堪認定。

㈡證人周○○於上開時、地以500元之代價，向被告購得1包海洛因乙情，業據證人周○○分別於警詢及偵查為如下證述，而堪以認定：

⒈證人周○○於108年9月10日警詢中證稱：伊於108年9月10日騎腳踏車進入第一公有臨時市場（修成街出入口），約2 分鐘後即騎腳踏車出來，便遭警攔查，當時伊將握在左手的夾鏈袋丟棄在伊身旁的地上，夾鏈袋裡面裝的是海洛因，因為伊怕遭警查獲持有毒品，所以心虛將它丟在地上，該包海洛因（毛重0.2公克）是伊於遭警攔查的2、3 分鐘前，在第一公有臨時市○○○○街○○○○○○○○○號「果菜」的男子即被告所購買的，當時伊騎腳踏車進入第一公有臨時市場（修成街出入口）後約5 公尺處，被告坐在塑膠椅上，伊就直接將5張百元鈔共計500元給被告，他將伊給的500 元放進褲子口袋後，就直接拿伊剛被警方扣案的海洛因1 包給伊，據伊所知被告沒有使用手機對外聯絡等語（警卷第39頁背面至43頁）。

⒉證人周○○於108年9月10日偵訊時證稱：伊於108年9月10日去買毒品，好像被警察看到，因為伊心虛就把買來的毒品丟在地上，被警察看到，警察就把毒品撿起來並將伊逮捕，伊最後一次施用毒品是108年9月8 日10時，在伊住處以針筒注射之方式施用海洛因，當時伊施用的海洛因是伊於108年9月8 日，在位於高雄市前鎮區的某公園，向一名綽號叫「阿呆」的人購買的，至於今日（按：即108年9月10日）被警察查扣的毒品，就是在遭警逮捕的2、3分鐘前，在位於高雄市前鎮區修成街的臨時市場內，以500 元的代價向被告購買的，伊現在精神狀況正常，沒有藥癮發作，伊因為要購買毒品，所以透過朋友介紹認識被告，因為被告沒有手機，但每天都在那個臨時市場出入，所以伊要購買毒品時，就會去那裡找被告，伊是單純向被告購買毒品等語（偵卷第137至141頁）。

⒊以上，可知證人周○○於108年9月10日警詢及偵查中，均一致供證其為警查扣之海洛因1包，確係於上開時、地以500元之代價，向被告所購得，而堪可認定。雖證人周○○後於本院審理時改口證稱：本件伊被警察查獲所持有的海洛因，是當日上午向一名綽號叫「阿呆」的人購買的，伊有施用一些，之後就將它帶在身上，後來即為警查獲等語（本院卷第129頁），然觀諸上開證人周○○於108年9 月10日偵訊時之證詞，足見證人周○○於前揭偵訊時，其自稱精神狀況正常，沒有藥癮發作，並可明確辨別其於當日施用之毒品來源係姓名年籍不詳綽號「阿呆」之人，至為警查扣之毒品來源則是被告，並無混淆；且證人周○○於108年9月10日之證詞，顯較諸其於本院審理中之證詞可信（理由詳見理由欄之㈠），是證人周○○於本院審理中之上揭證述，尚不足為有利於被告之認定。

㈢況且，觀諸證人簡○○於本院審理中到庭結證稱：因為之前警方有接獲報案，檢舉有一名綽號「果菜」之人，在第一公有臨時市場販賣毒品，因此事發當時我們原本只是根據檢舉，開車繞過去看看被告有沒有在那邊，一到那邊時就看到被告在該市場內，並坐在塑膠椅上，我們便在出入口處等一下，看會不會有人過來跟被告購買毒品，結果我們才將車子停在那邊沒多久，連蒐證的DV都還沒拿出來，周○○就拿著錢從我們左前方騎腳踏車進去，沒多久就騎出來，我們就趕快上前攔查周○○，周○○一見到伊就趕快把手上的毒品丟在地上，因為伊之前有查獲過周○○持有毒品，他的習慣就是將毒品拿在手上，伊就問周○○那包毒品是哪裡買的，是不是跟綽號「果菜」的人購買的，周○○就說對，我就問周○○綽號「果菜」的人有沒有在市場裡，周○○回答有，然後伊就走進去發現被告坐在那裡等語（本院卷第161頁、第163頁、第165 頁），可知證人簡○○於本院審理中之證詞中，就：①事發當時被告係在第一公有臨時市場內，並坐在塑膠椅上；②當時證人周○○係騎乘腳踏車進入第一公有臨時市場內，旋即騎乘腳踏車出來；③證人周○○為警查獲之際，證人周○○即將手中之毒品丟棄在地上等細節性事項，核與上開證人周○○於108年9月10日警詢及偵查中之證述無任何扞格之處，是證人簡○○於本院審理中之證詞，自可資補強上揭證人周○○之證詞；又本件為警扣案之證人周○○持有之海洛因1 包，就其包裝外觀、重量等，均與被告為警扣得之如附表編號1 所示海洛因18包相似，此有警員製作之職務報告及扣案物照片在卷可徵（偵卷第81頁、第83頁），益見證人周○○所持有之海洛因出於被告之可能性甚高。以上，益徵證人周○○所為不利於被告之證述，應非虛妄，堪以採信。

㈣再者，被告及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：

⒈雖被告辯稱其遭證人周○○誣陷云云。然證人周○○於為警查獲時，係以左手握著海洛因，此據證人周○○始終供述一致，而證人周○○於當日12時30分許進入第一公有臨時市場，於同日12時32分許旋離開，顯非至市場內施用毒品，若非該包海洛因係當日12時30分至32分間方向被告購得，豈有將2 小時前購買之海洛因握在手中，徒增遺失或遭查獲風險之理。加以，被告雖就其遭證人誣陷之緣由於準備程序中供稱：伊跟周○○有口角，所以他要誣陷伊，因為周○○出監後，鄰居說他在市場拿別人的東西，伊跟他說不要做這種事，說了很多次他都不聽，所以伊有毆打他一次等語（本院卷第81頁、第83頁），核與證人周○○迭次於偵查及本院審理中均供證：被告沒有毆打過伊等語明（偵卷第153 頁、本院卷第133 頁背面）相異，顯見被告所辯其因為毆打過證人周○○，致證人周○○於前揭警詢及偵訊時故意對其誣陷、其海洛因係向他人購得云云，顯屬其臨訟飾卸之詞，委無足採。

⒉另徵之常理，海洛因係第一級毒品，且持有第一級毒品海洛因乃毒品危害防制條例所規範之犯罪行為，並為警方多所查緝，是向他人購買海洛因因而持有該毒品之人，若無特殊情狀，理應儘速返回較不易為警查獲之安全處所，以降低遭警緝獲之風險，始為的論。然觀之本件被告就其為警扣得之如附表編號1 所示毒品之來源乙事，先於警詢及偵查中供稱：扣案如附表編號1所示之18包海洛因，係伊於108年9月10日7時許，在高雄市前鎮區成功路與擴建路口附近的公園，向姓名年籍不詳綽號「大頭」之男子，以2,000 元之代價所購得等語（警卷第7 頁背面、偵卷第20頁）；被告後於準備程序中供稱：如附表編號1 所示毒品是在為警查獲的前天，去公園向別人買的，伊每天施用5、6包海洛因，所以帶三天的施用量在身上等語（本院卷第83至85頁），則被告就其為警扣得之如附表編號1 所示之18包海洛因究係於何時購得，其於警、偵與本院審理中之供述已有齟齬，而啟人疑竇。況且，被告上開警、偵之供詞倘若屬實，可知被告於為警查獲前即108年9月10日7 時許，身上即藏放向外購得之扣案如附表編號1 所示18包海洛因，惟被告身懷為數非少之海洛因後，竟仍未即時返回較不易為警緝獲之處所，反而在外逗留約莫5小時許（直至同日12時40分許而為警查獲），被告此舉顯增加其為警查獲非法持有海洛因之風險，顯與常情有悖。另參以證人陳○○於本院審理中證述：「（問：黃○○原本坐在市場那邊做何事？）我不知道，他就每天都坐在那邊」、「（問：黃○○有無在市場做生意？）我怎麼知道他做什麼的，我每次去找他都是一般的聊天，我都沒看到他做什麼生意」、「（問：黃○○是否沒有在市場賣東西？）我沒看過」、「（問：黃○○在市場有無攤位？）我不知道」等語（本院卷第155 頁），益見被告於為警查獲地點即前揭市場內，並無經營一般市場內販售物品之生意，而僅無端坐在該處，亦與常人出入市場之理由諸如做生意、購物等之常情不符。據上可知，被告若非確實如上開證人簡○○所證被告遭人檢舉在前開市場為毒品交易，並於上開時、地販售毒品予證人周○○等情為真，豈有甘冒在外為警緝獲其持有第一級毒品海洛因犯行之風險，而無故在外停留之理，益見被告前開所執陳詞，顯為無稽，不足採信。

⒊另辯護人固為被告之利益辯以：本件僅有證人周○○之證詞，沒有其他補強證據云云。然按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例參照）。又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實或可直接據以推斷被告犯罪為必要，倘該項證據得以佐證被害人或證人之陳述非屬虛構，能予保障所述事實之真實性，即已充分，而得為補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院99年度台上字第4564號、106 年度台上字第1623號刑事判決要旨參照）。查，本件除證人周○○上開警詢及偵查中一致之證述外，並有證人簡○○於本院審理中之證述，以及被告當場為警扣得其所有之如附表編號1 所示第一級毒品海洛因18包等可資佐證，徵之上述，已足以補強證人周○○之上開證詞，是辯護人此部分所辯，尚非可採。

⒋又稽之證人簡○○於本院審理中結證稱：因為之前警方有接獲報案，檢舉有一名綽號「果菜」之人，在第一公有臨時市場販賣毒品，因此事發當時我們原本只是根據檢舉，開車繞過去看看被告有沒有在那邊，一到那邊時就看到被告在該市場內，並坐在塑膠椅上，我們便在出入口處等一下，看會不會有人過來跟被告購買毒品，結果我們才將車子停在那邊沒多久，連蒐證的DV都還沒拿出來，周○○就拿著錢從我們左前方騎腳踏車進去，沒多久就騎出來，我們就趕快上前攔查周○○等語（本院卷第161 頁），可見本件被告為警查獲當時，證人簡○○乃因接獲檢舉而出於任意性調查之意，至上開市場附近守望、查察，並非已掌握被告販毒之相關事證，而有充分時間準備，並妥善部署相關警力及設備至現場無疑，是辯護人為被告之利益所辯：警察既然已經鎖定被告涉嫌販毒，為何不找被告不認識的警員就近監視被告，或拍攝整個被告販毒過程，而係經由查獲周○○並由周○○指認被告後破獲，顯不符常理云云，亦屬無據。

⒌至辯護人所辯扣案如附表編號2 所示500元（百元鈔5張）並非被告向證人周○○收取之販毒價金乙節，依本件全案卷證，雖無確切之證據可資佐證扣案如附表編號2所示500元（百元鈔5 張），確係證人周○○所交付（蓋證人周○○並未將其所交付之百元鈔5 張之各別鈔票號碼予以註記，或在該等鈔票上為特殊之記號，致無從證明），然本件被告或辯護人亦未舉證扣案如附表編號2所示500元（百元鈔5 張），抑或被告其餘未為警扣案之款項均非證人周○○所交付，甚且指出證明之方法供本院調查以實其說。況金錢為代替物、非特定物，著重於其交易價值，且我國司法實務上，關於販毒案件並未為警扣得販毒所得者，亦所在多有，非謂未扣得販毒所得，或為警扣得之款項並非購毒者所交付之原物金錢者，法院即應認被告之犯行不能證明，而應為無罪之諭知，否則於105年7月1日修正施行之刑法第38條之1關於犯罪所得之沒收規定中，就無從原物沒收之犯罪所得，得由法院依該規定諭知追徵其價額之條文設置，豈非形同具文。又觀諸證人簡○○於本院審理中證稱：當時周○○說是以500 元購買毒品，所以我們就是從被告身上的錢中，扣押其中的500 元，因為被告說其他的是另外的錢，我們就沒有扣他其他部分的款項，因為當時只有周○○以500 元向他購毒等語（本院卷第175 頁），亦無何不合常理或與警察勤務相關規範有違之處。以上，辯護人此部分所執辯詞，亦不足為有利於被告之認定。

⒍至證人陳○○雖到庭證稱：並未看到被告販賣毒品，惟證人陳○○曾經離開被告所在之位置，衡情交易毒品時間短暫，又為買賣雙方不欲讓外人知悉之事，是被告非無可能係利用陳○○離開之時進行，自不足以為有利被告之認定。

㈤又按，海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利，甚且從中獲得免費毒品施用之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險販賣毒品予他人之可能。況且，被告於警詢時自稱：伊係以2,000元之代價，購入如附表編號1所示第一級毒品海洛因18包等語（警卷第7頁背面），經與如附表編號1所示第一級毒品海洛因18包之合計驗前淨重為0.63公克（此觀之卷附法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10823022060號鑑定書自明，偵卷第99頁）相互勾稽比對並計算，可知被告購入之海洛因價值約為每公克（淨重）3,175元（計算式：2,000元÷0.63公克【淨重】≒3,175元/每公克【淨重】）；對照其以500元之價金販售予證人周○○之海洛因驗前淨重為0.055公克（見卷存高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第61699號濫用藥物成品檢驗鑑定書自明，偵卷第105頁），足見被告係以約為每公克（淨重）9,011元之代價（計算式：500元÷0.055公克【淨重】≒9,011元/每公克【淨重】），販售毒品予證人周○○，其販入海洛因之每公克（淨重）單價，遠高於其零售予證人周○○之單價，益徵被告係藉由販賣第一級毒品，而欲從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣第一級毒品海洛因予證人周○○1 次之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（按：毒品危害防制條例第4條固於109年1 月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，惟自公布後6個月施行，則上開條文於本院言詞辯論終結時尚未施行，是本件並無何新舊法比較問題）。又被告於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑罰加重、減輕事由

⒈累犯：另按，刑法第47條第1 項固規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，然考其立法旨趣，此刑法上累犯制度之設置，雖無明顯牴觸憲法層次之「一罪不兩罰原則」，然尚非無分軒輊，就形式上構成累犯之行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意，法院誠應就各該形式上構成累犯者，在其訴訟繫屬之具體個案中，經與構成累犯之前案相互觀察比較，就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重，亦或本案之侵害法益程度是否較前案為高等具體事項，綜合具體判斷後，認該行為人於其犯罪之時間歷程上，已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識，而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱，始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑，方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責（此見解亦與108年2 月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨無違）。查，被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審易字第563號判決處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經本院以105年度審易字第664號判決處有期徒刑7月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以105年度上易字第561 號駁回上訴確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度簡字第3662號判決處有期徒刑6月確定，嗣上開3罪經臺灣高等法院高雄分院以106年度聲字第535 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於106年9月11日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前揭構成累犯之犯罪類型，其中2 罪係違反毒品危害防制條例案件，足認被告屢屢違反毒品危害防制條例案件，且對刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，本院認依累犯規定加重，自符合罪刑相當原則，爰裁量依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

⒉刑法第59條：再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899號判例意旨）。查本件檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因犯行，且販賣海洛因所得金額僅500元，且販毒之對象僅1人（即證人周○○），衡諸被告販賣第一級毒品之客觀情狀，尚與其他販毒集團係大量販賣毒品予多數對象之情形相較，所生危害尚屬非鉅，倘處以販賣第一級毒品罪之法定最低刑度「無期徒刑」，衡以一般社會觀念，顯然過重，是其該部分犯罪情狀於客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。

⒊又被告既有前開加重及減輕刑罰之事由，其得加重之併科罰金刑部分，依刑法第71條第1 項之規定，應予先加後減之。

㈢審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私利而販賣海洛因予周○○，嚴重損及國民健康、影響社會治安，且助長毒品流通，誠應予非難，又被告始終否認之犯後態度，未能虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬未佳，且被告販毒所得共計500 元，金額非鉅，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論，暨其於本院審理中自承：伊智識程度為小學、收押前無工作家中只有伊1人等語（本院卷第183頁背面），並兼衡被告之犯罪動機、手段、目的、所得利益等一切情狀，爰量處被告如主文所示之刑，以資儆懲。

四、沒收

㈠扣案之第一級毒品海洛因扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因18包，核屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，應一併沒收銷燬；另各該毒品送鑑使用之部分，既已用罄滅失，自無庸沒收銷燬。

㈡犯罪所得查，本件被告自購毒者即證人周○○收取之販毒價款係500元，已如前述，且觀之證人簡○○於本院審理中證稱：當時因為周○○購毒款項是500元，所以就只扣押500元，被告其他的錢我們沒有扣案等語（見本院卷第175 頁），可知如附表編號2所示之物即為本件販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之。且如附表編號2所示之物業據扣案，自無何全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，，自無庸依刑法第38條之1第3項之規定，諭知追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、59條、第71條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡書瑜