臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第565號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第565號

上訴人

即被告

張晉瑋

選任辯護人

秦德進律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第329 號，中華民國108 年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4330號、第6963號、第8871號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張晉瑋明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，張晉瑋竟於民國107 年8 、9 月間某日，在高雄市大社區「大社工業區」附近某處，收受年籍不詳、綽號「阿華」之友人所交付具殺傷力之改造手槍（含彈匣）1 支、非制式子彈6 顆而非法持有之，並藏放於其使用之機車置物箱內。嗣張晉瑋於108 年3 月7 日因案遭羈押於法務部矯正署高雄看守所後，其妻林虹妤竟於同年4 月10日將上開槍枝及子彈由前開機車置物箱取出，將之放置於其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，並於同日21時40分許，駕駛上開自用小客車行經高雄市大社區中山路與三民路路口時，因形跡可疑而為警上前盤查，經其同意搜索後，在該車內查扣上開改造手槍（含彈匣）1 支、子彈6 顆，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告於原審及檢察官、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見原審卷第75頁、本院卷第64至65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告張晉瑋（下稱被告）於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人即原審共同被告林虹妤於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第4 頁、偵卷第25至26頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊108 年4 月10日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片4 張、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片12張、刑事警察局108 年7 月18日刑鑑字第1080041232號鑑定書暨照片8 張附卷可稽（見警卷第20頁至23頁、第25頁、第27至32頁，偵一卷第61頁至66頁），復有如附表所示槍枝、子彈扣案可佐。又扣案之槍枝、子彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果如附表備註欄所示乙節，有上開鑑定書在卷可憑；而扣案如附表編號2 之中未經試射之子彈3 顆，其外觀、型式、結構等均與已試射者相同，因此鑑定機關僅採樣3 分之1 以「試射法」進行試射，有上開鑑定書在卷可佐，參以附表編號2 之中經取樣試射之子彈2 顆，試射後均具有殺傷力，且被告及辯護人對此亦均不爭執（見原審卷第116 頁），可認剩餘未試射之子彈亦具有殺傷力。從而，上開扣案之改造手槍及子彈均具有殺傷力無訛，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。惟若被告前案持有槍、彈，與本案所持有之槍、彈係於不同時間、地點，以不同形式取得，則非屬同一案件，本案之犯行即非前案判決既判力所及。經查被告雖曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以108 年度簡字第1484號判決判處非法持有子彈罪刑有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）5,000 元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開判決各1 份存卷可參（見原審卷第127 至128 頁、第144 頁），然被告前案持有子彈1 顆，係於105 、106 年間某日，以不詳方式取得而持有之，核與本案子彈部分被告係於107 年8 、9 月間某日，自「阿華」收受取得而持有等情不同，亦經被告於原審自承在卷（見原審卷第121 頁），是本案扣得之子彈，與其前案經扣得之子彈，係被告張晉瑋於不同時間、地點，以不同形式取得，依前開說明，本案之犯行非前案判決既判力所及。上訴意旨認二案持有子彈部分有想像競合犯裁判上一罪關係，本案持有子彈之犯行為前案判決既判力所及，容有未洽。

㈢從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條4 項之規定，已於109 年6 月10日修正公布，並於同年6 月12日施行，修正後該條項規定持有非制式手槍者，處5 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金，較諸修正前持有非制式手槍（即改造手槍），係依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金為重，經比較新舊法結果，被告持有非制式改造手槍部分，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處，被告持有子彈部分，應論以同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡辯護人上訴意旨固請求本院依刑法第59條酌減被告之刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判決意旨可資參照）。本院審酌未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈，不僅嚴重危害民眾人身安全，亦對社會治安存有相當程度之危險性，此為眾所週知之事，被告犯本案時已為成年人，就此自難諉為不知，被告本案之犯罪情節，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，或犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度尤嫌過重之情事，自不符合刑法第59條酌減其刑之規定。另被告雖供出其槍彈之上手為「阿華」，然不知「阿華」本名亦未提供任何情資供檢警查獲「阿華」其人，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段供出來源因而查獲而應減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

四、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項規定，並審酌被告張晉瑋明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，竟仍非法持有之，已對社會秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，惟念其犯後始終坦承犯行，不僅節省訴訟資源，且堪認已知悔悟，又被告前有公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經科刑、除本案外尚有毒品危害防制條例案件繫屬中之素行紀錄（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐；復衡酌被告持有槍枝及子彈之動機、目的、期間、數量及持有方式等情可知，其犯罪所生危害尚非至鉅；兼衡其自陳高中肄業之智識程度、目前駕駛水泥車為業、月收入3 萬多、與配偶、女兒及岳母同住、經濟勉持等家庭經濟生活狀況（見原審卷第122 頁）及其他一切情狀，量處有期徒刑3年2 月，併科罰金5 萬元，另就判處併科罰金部分諭知如易服勞役以1 千元折算1 日之標準。復說明扣案如附表編號1所示之槍枝及編號2 未經試射之子彈，具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；至扣案如附表編號2 、3 經試射之子彈共3 顆，均經送鑑試射，已裂解、喪失子彈之結構及功能，已非違禁物，即毋庸宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨以原審量刑過重，請能從輕量刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

六、原審共同被告林虹妤已判決確定，不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。