臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第917號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第917號

上訴人

即被告

廖尉凱

選任辯護人

蘇明道律師

　　　　　　蘇敬宇律師

　　　　　　錢冠頤律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第3 5 號，中華民國109 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7124號、第8290號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國108 年6 月間某日，與其學長甲○○及其他不認識之人共7 、8 人前往新北市三重區某好樂迪KTV 唱歌，席間與丁○○及甲○○均不認識之真實姓名年籍不詳之成年男子，經由甲○○將丁○○約至包廂外，詢問丁○○以是否缺錢，可否從事代為收錢之工作云云，丁○○應允並約定見面時間及地點，及告以屆時會有人告以較詳細之工作內容，丁○○因而依約於108 年6 月18日上午前往台北車站北門等候，丙○○（業經原審判處罪刑確定）亦接獲在微信通訊軟體暱稱「無敵」之不詳姓名成年人之指示與數名不詳姓名之成年男子前往台北車站與丁○○見面後，丙○○要求丁○○陪同其南下高雄收錢云云。該詐欺集團成員並於同日及翌日先後以匯款及從詐騙所得款項中提供計新臺幣（下同）8,000 元款項予丁○○、丙○○，作為一同前往高雄市待命取款及住宿相關費用，2 人依詐欺集團成員之指示，於同日上午一同先自臺北搭乘高鐵至高雄市，於中午時段抵達高雄左營後，在某超商內等待詐欺集團成員之指示行動，歷經過3 、4 小時，均未獲具體之指示，丁○○、丙○○即前往高雄市之龍翔飯店等待指示取款。丁○○在客觀可預見所參與者由真實姓名年籍不詳之某成年人等所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具有牟利性之犯罪組織，所從事者係加詐欺及隱匿犯罪所得去向，使他人逃避刑事追訴，而移轉犯罪所得洗錢工作（無證據證明該集團內有少年成員），竟基於縱所參與者係犯罪組織，所從事者係詐欺及洗錢之犯行，亦不違反其本意之犯意，與丙○○、綽號「無敵」之成年人及其他不詳姓名之詐騙成員，共同基於加入詐騙犯罪組織、詐欺及洗錢之犯意聯絡，依該詐欺犯罪集團成年成員之指示，擔任該詐欺集團之取款車手工作。該詐欺集團某不詳姓名成年成員於同年月19日上午9 時許，撥打電話向乙○佯稱：其子林建翰遭渠等綁架，若未支付100 萬元贖金，會將其子斷手斷腳云云，致乙○信以為真而陷於錯誤後，與該詐欺集團成年成員相約於同日上午10時10分許，在位於高雄市○○區○○○路000 號之大樓前交付贖金100 萬元。隨後詐欺集團所屬暱稱為「無敵」之成年人即以微信通訊軟體與丙○○聯絡，並指示其與廖偉凱一同搭乘計程車前往前述指定地點，由丁○○向乙○收取詐騙贓款，丙○○隨即偕同丁○○搭乘計程車前往高雄市左營區華夏路與新莊一路口某處後，因丁○○有疑慮遂推由丙○○下車前往取款，丁○○則留在車上等待，同日上午10時26分許，丙○○下車前往前述約定地點取得前述100 萬元款項後，隨即返回上開計程車，並與丁○○一同搭乘該計程車至高雄市左營區博愛二路與立文路口某處後下車，丙○○隨後依該集團成員暱稱「無敵」之成年人指示，自其所收取上開現金100 萬元中，抽取其中5,000 元交予丁○○作為報酬。丙○○復於同日中午某時許，依暱稱「無敵」之成年人指示，前往位於高鐵雲林站停車場，將其所收取上開現金其中90萬元交予暱稱「無敵」之成年人所指定之不詳某成年人後，再依暱稱「無敵」之成年人指示，於同日下午6 時許，前往臺北捷運西門站某處，將其所收取餘款9萬5,000 元交予暱稱「無敵」之成年人所指定之不詳某成年女子，該不詳成年女子則從中抽取2 萬元交予丙○○作為報酬，以上開方式將犯罪所得款項轉交上手，製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，而達掩飾或隱匿特定犯罪所得去向、所在之目的。嗣因乙○察覺受騙，於同日下午5 時49分許報警處理，經警調閱相關路口監視器錄影畫面循線追查後，於翌（20）日上午8 時15分許，在位於高雄市之高雄捷運巨蛋站先行查獲丁○○，並經丁○○主動交付其所有花用剩餘之犯罪所得現金2,600 元及其所持有如附表編號2 所示與本案無關之蘋果廠牌IPHONE型號手機1 支等物供員警予以查扣。

二、案經乙○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官調查或警詢中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官調查時或警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院96年度台上字第5181號、97年度台上字第885 號、97年度台上字第1124號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告廖偉凱（下稱被告）及其辯護人均主張證人即原審共同被告丙○○於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷第208 頁）。而丙○○業經於原審及本院傳訊到庭進行交互詰問，酌證人丙○○於警詢時所為之陳述，與其於法院審判中所為之證述內容，尚屬相符一致，故證人丙○○於警詢中所為之陳述，不符合傳聞證據例外之情形，自應認無證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第208 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承於108 年6 月間，與甲○○等在新北市某好樂迪KTV 唱歌時，經由真實姓名年籍不詳之成年男子介紹擔任收錢工作，事後於同年月18日上午9 時許前往台北車站北三門某處，與丙○○及其他不詳姓名之人會面後，依不詳成年人之指示一同搭乘高鐵自臺北南下至高鐵左營站，並在某超商等待指示收取款項，迄於於同日下午某時許，復一同住宿於高雄市之龍翔飯店等待命收取款項。翌日上午依不詳成年人指示一同搭乘計程車前往高雄市左營區華夏路與新莊一路口後，由丙○○下車前往高雄市○○區○○○路000 號大樓前，向告訴人收取現金100 萬元時，其則在該計程車上等待，待丙○○取得前述100 萬元款項返回該計程車上後，再與丙○○一同搭乘計程車至高雄市左營區博愛二路與立文路口下車時，丙○○即自上開所收取之現金中抽取5,000 元交予其持有，同年月20日上午8 時15分許，在高雄捷運巨蛋站前，為警當場攔查時，主動交付所花用剩餘之如附表編號3所示之現金2,600 元及其所有之如附表編號2 所示之蘋果廠牌IPHONE型號手機1 支等物供警方查扣等情，固供認不諱，惟否認有參與組織犯罪、洗錢及3 人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：當時1 名不詳男子告訴伊要作收錢工作，但當時並沒有講明工作性質為何，所以伊只知道要作收錢工作，伊不知道是要收詐騙贓款，且伊於案發當天也沒有去作向告訴人收錢的工作，當時只在車上玩手機，丙○○交5000元給伊，是要給伊作生活費，並不是報酬云云。

二、經查：

㈠被告於108 年6 月間某日，與甲○○及其他不認識之人共7、8 人前往新北市三重區某好樂迪KTV 唱歌，席間與丁○○及甲○○均不認識之真實姓名年籍不詳之成年男子，經由甲○○將丁○○約至包廂外，詢問丁○○以是否缺錢，可否從事代為收錢之工作等情，業經證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第223-226 頁），並為被告所是認（見警一卷第21-23 頁）。

㈡被告依約於108 年6 月18日上午9 時許至臺北車站北三門口，與丙○○及不詳成年人會面後，與丙○○依不詳成年人之指示，一同自臺北搭乘高鐵南下至高雄左營站後，在附近超商等待指示取款，迄於於同日下午3 、4 時許，一同住宿在位於高雄市之龍翔飯店內等待指示收取款項等情，除據被告於警訊中坦承不諱外（見警一卷第17頁），核與證人即原審共同被告丙○○於原審證述情節相符（見原審卷第177-178頁）。

㈢告訴人乙○於108 年6 月19日上午9 時許，接獲不詳姓名之男子撥打電話，佯稱：其子林建翰遭渠等綁架，若未支付100 萬元贖金，會將其子斷手斷腳云云，致告訴人乙○信以為真陷於錯誤後，遂依指示於同日上午10時許，在高雄市○○區○○○路000 號之大樓前某處交付現金100 萬元之事實，業據告訴人乙○於警偵訊證述明確（見警一卷第27-28 頁、偵一卷第44頁），是其係遭詐騙而交付財物無訛。

㈣被告與丙○○於同日上午10時26分許，搭乘計程車至高雄市左營區華夏路與新莊一路口某處後，由丙○○下車至指定地點向告訴人收取現金100 萬元時，被告則在計程車上等候，待丙○○取得前開100 萬元款項後，隨即返回該輛計程車，並與被告一同搭乘該輛計程車至高雄市左營區博愛二路與立文路口某處下車時，丙○○自其所收取上開現金100 萬元中抽取5,000 元交予被告之事實，亦據被告於原審坦承不諱（見原審卷第61頁），核與證人即原審共同被告丙○○於原審證述在卷（見原審卷第190 頁），嗣因告訴人乙○察覺受騙報警處理，經警於翌（20) 日上午8 時15分許，在高雄捷運巨蛋站攔查被告，被告主動交付其所有花用剩餘之現金2,600 元，及其所有如附表編號2 所示蘋果廠牌IPHONE型號手機1 支等物供警方查扣等事實，亦為被告於原審所是認（見原審卷第54至57、61、62頁) ，上開接獲指示前往取款、被告留在計程車上等候丙○○，及丙○○取得告訴人乙○款項再回到計程車上與被告會合等經過，告訴人乙○報警處理之經過，亦分別經證人即原審共同被告丙○○於偵查及原審審理中、告訴人乙○於偵查中分別證述明確（見偵一卷第12、13、44、45、55、56頁；原審卷第190 頁) 。並有高市左營分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高市左營分局警員108年6 月20日出具之偵查報告暨監視器錄影畫面擷圖照片及蒐證照片、丙○○所持用IPHONE手機所搭載微信通訊軟體與暱稱「無敵」之人通話內容擷圖照片、被告所持用IPHONE手機通話紀錄擷圖照片、被告與丙○○分別所持用IPHONE手機通話紀錄擷圖照片、丙○○所持用IPHONE手機通話紀錄翻拍照片、丙○○前往收取款項之現場監視器錄影畫面擷圖照片、被告扣案手機之照片、告訴人乙○之高市左營分局新莊派出所受理刑事案件報案三聯單、告訴人乙○所有元大銀行明誠分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁交易明細資料、被告與丙○○搭乘計程車之車資乘車證明存卷可按( 見警一卷第77至79、81、107 至110 、113 、115 至129 、131 至137 、139 至151 、157 至175 、177 至182 、183 、185 頁) ，且有被告所有花用剩餘之如附表編號1 所示之現金2,600 元，附表編號2 所示之蘋果廠牌IPHONE型號手機等物扣案可資為佐；扣案如附表編號1 所示之現金2,600 元，為丙○○交付5,000 元予被告後，經被告花用剩餘之款項，亦據被告於警詢、偵查及原審陳明在卷( 見警一卷第17頁；偵一卷第16頁；原審訴字卷第57頁) 。

㈤原審共同被告丙○○取得告訴人乙○之款項後，於同日中午某時許，依暱稱「無敵」之成年人指示，前往位於高鐵雲林站停車場，交付其中90萬元交予暱稱「無敵」之成年人所指定之不詳某成年人後，再依暱稱「無敵」之成年人指示，於同日下午6 時許，前往臺北捷運西門站某處，將餘款9 萬5,000 元交予暱稱「無敵」之成年人所指定之不詳某成年女子，該不詳成年女子則從中抽取2 萬元交予丙○○作為報酬等情，亦經證人於檢察官偵查中陳述明確（見偵二卷第32頁），是丙○○上開將犯罪所得款項轉交上手之所為，足以製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，而達掩飾或隱匿特定犯罪所得去向、所在之目的，亦堪認定。

㈥被告既答應詐欺集團成員與丙○○南下高雄取款，事後亦取得詐騙款之部分款項供己花用，客觀上亦有分贓之行為，則應審究者為被告是否有犯罪之故意，更具體的說，被告是否知悉其依指示所收取之款項為不法犯罪所得？與詐騙集團成員，是否具有犯意之聯絡及行為分擔之行為？

㈦按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。又刑法第13條第2 項將學理上描述低度意志要素之「容任」或「放任」，規定為「不違背其本意」，透露著該等心態具有某種程度之目標傾向性，反應於犯罪論，則屬對於構成要件之「故意」，產生對附隨結果的認知與放任之不確定（或稱間接）故意型態。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。

㈧被告於檢察官偵查中供稱：「19日早上，有人打電話給丙○○，說要去新莊一路拿錢，我們就一起坐計程車去，『丙○○本來要我下去拿錢，但我沒有回應他』，結果一到指定的地點，丙○○就叫我在車上，他就自己下去，我就等他上來。」等語（見偵一卷第16頁）；於警詢中亦供稱：「丙○○於108 年06月19日早上本來叫我去拿錢，結果到了被害人家附近，丙○○就自己下車去拿錢……。」等語（見警一卷第22頁），顯見最初是被告要下車去收取詐騙款項，且被告既答應不詳姓名之成年男子一同前往高雄收錢，則何以於丙○○催促被告下車收錢卻不下車？證人即原審共同被告丙○○於原審證稱：「剛到那邊時，為我問丁○○說等一下你敢去要嗎，他有就停頓一下，我就說要不然等一下我去拿……。」、「（為何你要跟電話中的人講說要變更收錢的人？）因為我問丁○○說你敢下去收錢嗎？他就遲鈍，我說沒關係，那我下去就好，你坐在車上等我就好。」、「（這部分你有再跟電話那頭的人講？）對，電話那頭的人說那就你下去拿。」、「（所以丁○○也知道本來應該由他下去收錢的？）對。」、「（你從頭到尾通電話的那個人，是否只有暱稱『無敵』的人？）應該是只有他。」等語（見原審卷第186 、193-194 頁），而丙○○於當日9 時57分許確有與自稱「無敵」之人聯絡，有電話截圖在卷可憑（見警二卷第91頁），上開時間與告訴人交付財物時間係在10時許接近，自屬可信。則被告所以不敢下車取款，顯然內心對從台北南下取款之事有所懷疑，乃於丙○○取得詐騙款項後，仍收受部分之贓款，再者，被告與丙○○南下在高鐵高雄左營站附近等待指示之時間長達3 、4 小時，其後又投宿旅館至翌日，均在等待指示，業如前述，衡諸現金社會，金融機構普設，匯款易如折枝，或可直接電話聯絡債務人，並無理由派人搭乘高鐵專程南下，且需指派2 人始能處理，所需花費復遠大於匯款手續費等費用，更何況如確係收取正當款項，收款對象及處所亦無須在超商及旅館等候大半天，仍遲遲無法確定之理，被告與丙○○間復不相識，此經丙○○於原審陳明在卷（見原審卷第134 頁），正常公司行號，亦無可能指派非公司行號所僱用之人收取債權，凡此均為一般具有健全知識之國民所難以理解。被告於行為時已滿18歲，且係高中生程度之知識（見警一卷第15頁），具健全知識與事理分析及判斷能力，則綜合上開證據資料，可以推斷被告在客觀上可預見係所從參與者係詐騙團體，替詐騙集團從事之收取詐騙款項，再轉交款項給詐騙集團之成員，以掩飾隱匿特定犯罪所得去向，卻放任容忍，亦即不違背其本意，仍與丙○○加入該詐欺集團，擔任車手之取款行為，及為贓款之轉交犯意無訛，所辯並無犯罪之故意云云，委無可採。丙○○於原審所證被告不知情云云，亦無可採信。

㈨如上所述，本件犯罪除被告與丙○○凱2 人外，尚有微信暱稱「無敵」之人參與其事，分別擔任傳遞收取款項訊息及收款工作之車手角色而參與詐欺取財犯罪行為，足認該詐欺集團成員顯已達3 人以上，為一有組織性及牟利性之犯罪組織無訛。從而，本案係以3 人以上犯罪組織形態，共同向告訴人詐欺取財應可認定。縱被告與丙○○及所指示其南下高雄擔任負責取款之人不相識，然共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，因此，被告與詐欺集團成員間之犯罪故意態樣不同，亦無礙於共同正犯之成立。

㈩經本院勘驗丙○○於檢察官偵查中之錄音光碟結果，丙○○並未陳稱由被告負責把風，有勘驗筆錄可按（見本院卷第268-269 頁），證人即計程車司機孫健祐於警詢中亦未證稱被告在車上有從事把風行為（見警一卷第35-37 頁）。然被告既有從詐騙所得款項中取得部分之報酬，復與丙○○一同前往告訴人住處附近等待丙○○取款，而與丙○○及詐欺集團成員間有共同之犯意聯絡，則上開事實即無從為被告有利之認定。綜上所述，被告犯罪事證明確，犯行堪予認定。

三、論罪部分：

㈠被告於108 年6 月間加入本案詐欺集團後，由詐欺集團之內部分工結構、成員組織，均可見本案詐欺集團具有一定之時間上持續性及牟利性，足認本案詐欺集團係3 人以上以實施詐術為手段而組成具有持續性、牟利性及結構性犯罪組織。被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然其與本案詐欺集團其他成員既有為詐欺告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的，自屬參與犯罪組織罪。

㈡刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由認多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222 條第1項第1 款之立法例，將「3 人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由；所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（見刑法第339 條之4 第1 項第2 款立法理由）。被告加入綽號「無敵」等人所屬之詐騙集團，被告與丙○○2 人負責取款工作，自屬3 人以上共同犯詐欺取財之行為。

㈢洗錢防制法規範洗錢行為之處罰，犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，洗錢之行為包含處置（將犯罪所得直接予以處理）、分層化（使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得），及整合（收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，因此洗錢防制法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：

⑴意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得；⑵掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者；⑶收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」，同法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3 條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。因此，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成洗錢防制法第2 條第1 款或第2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第2425號判決參照）。被告與丙○○一同前往高雄收取詐騙款後，由丙○○將犯罪所得款項轉交上手，業如前述，所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，而達掩飾或隱匿特定犯罪所得去向、所在之目的。

四、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪，及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告所為3 人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，有實行行為局部同一之情形，且為達向告訴人詐得款項之單一犯罪目的，在法律上應評價為一行為，被告以一行為同時觸犯3 人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪組織罪及一般洗錢罪3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪。檢察官雖未起訴被告所犯洗錢防制法第14條第1 項及組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，然此部分與起訴加重詐欺部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理判決。被告與丙○○及其他詐騙集團成員間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告除構成加重詐欺罪外，尚觸犯組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪及一般洗錢罪，原審未予審理判決自有已受請求之事項而未予審理判決之違法。㈡被告係基於不確定之犯意而參與本件犯行，原審認係基於直接故意，犯罪事實之認定亦有不當。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當固無理由，惟原判決既有上開不當之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，爰審酌被告貪圖不法私利、加入詐欺集團，與丙○○負責收取詐取之財物，使詐欺集團成員得以順利獲得贓款，告訴人所有100 萬元之財產損害，助長詐欺犯罪歪風，擾亂金融秩序，增加檢警偵辦犯罪之困難，犯後坦承相關客觀行為，態度難謂惡劣，非出於直接故意、詐騙及洗錢之手段、獲利益之數額，所造成之危害之程度，於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告教育程度為高中在學、家庭經濟狀況為小康（見被告警詢筆錄受詢問人所載）等一切情狀，量處如主文第2 項前段所示之刑。

六、沒收部分：

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項亦有明定。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之；又為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第3726、3589、3585、3506號判決意旨可資為參）。

㈡扣案如附表編號1 所示之現金2,600 元，為被告所有，係丙○○交予其所持有現金5000元款項中花用剩餘之款項之事實，業經被告於偵查中陳明在卷（見偵一卷第16頁），證人丙○○證稱該筆5000元款項，係其依暱稱「無敵」之成年人指示自其所收取100 萬元款項抽取其中5000交予被告（見偵一卷第12頁）是扣案2,600 元款項，應屬被告本案詐欺取財犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之。

㈢證人丙○○於本院證稱：「（你於檢察官訊問時稱：在我這次工作前，18日我在台北與丁○○集合時，還有另外兩個不認識的人，其中一個拿了5000元給我，另外指示我的人在18日晚上也匯款3000元到我的郵局帳戶，你在檢察官詢問的陳述是否實在？）實在。」、「（從108 年6 月18日早上你從台北來高雄，到隔天與丁○○分開，這段期間你是否有去提領這3000元？）我有提領3000元，但我沒有與丁○○分開，我房間開好後，丁○○先上去，我說我先去領錢，因為要付房間的錢，所以我才去領這3000元，不然無法開房間。」、「我們在臺北集合，叫我們下來的人給我們5000元，然後我們坐車到高雄高鐵站，之後我們在便利商店休息，那時候我們5000元就已經分了一次，我說我要休息，看你要幹嘛，等他們電話，我們就在便利商店吃東西，我休息，那時剩的錢就已經分了一半，後來到傍晚，對方打電話來叫我們先去開房間休息，我們就去找房間，找到房間之後，我看開房間需要多少錢，結果我們兩個人加起來錢不夠，我就打電話給那個叫我們去開房間的人，他就叫我帳戶給他，他匯3000元給我，我就跟丁○○說『等一下，我去郵局領錢』，我去郵局領完3000元後，我們就去開房間，到了房間休息的時候，丁○○說要去找他朋友，說要吃飯還是逛夜市我忘記了，在那個時候，我又把3000元扣除開完房間剩下的錢再分一半給丁○○。」、「（你是不是回答警察我與丁○○吃飯、住宿、搭車都花完了？）錢就是這些用途共5000元，但細項是多少錢我不記得。」、「（如果都花完，為何還有錢平分？）因為還沒吃之前我就分一半給丁○○，他吃他的，我吃我的，開房間的時候，我們又看錢夠不夠開房間，不是花完了之後才分。」、「（原審詢問『你在下來高雄之前，對方有先匯3000元給你，下來當天再給你5000元，總共8000元你是做何使用』，你回答『住宿、高鐵費用，剩餘的錢我跟丁○○一人一半』，法官問『在何處分給丁○○一人一半』，你答稱『飯店』，又詢問『你除了第二天給他5000元，還有在飯店給他花剩下來一半的錢？』你回答『對』，法官問『那一半的錢是多少』，你回答『不記得』，為何在地方法院表示是在飯店平分花剩的錢？）我們在臺北集合，叫我們下來的人給我們5000元，然後我們坐車到高雄高鐵站，之後我們在便利商店休息，那時候我們5000元就已經分了一次，我說我要休息，看你要幹嘛，等他們電話，我們就在便利商店吃東西，我休息，那時剩的錢就已經分了一半，後來到傍晚，對方打電話來叫我們先去開房間休息，我們就去找房間，找到房間之後，我看開房間需要多少錢，結果我們兩個人加起來錢不夠，我就打電話給那個叫我們去開房間的人，他就叫我帳戶給他，他匯3000元給我，我就跟丁○○說「等一下，我去郵局領錢」，我去郵局領完3000元後，我們就去開房間，到了房間休息的時候，丁○○說要去找他朋友，說要吃飯還是逛夜市我忘記了，在那個時候，我又把3000元扣除開完房間剩下的錢再分一半給丁○○。」等語（見本院卷第209-213頁），雖其就在何處均分所取得之費用，及如何平分一節先後供述並不一致，參照被告於原審供稱：「（你從臺北做高鐵下來及搭乘捷運及坐計程車的錢，由誰支付? ）丙○○。」、「（你們於高雄的吃、住，由誰支付？）除了第一天晚上我吃夜市是我自己支付之外，其餘都是丙○○支付的。」等語（見原審卷第57頁），是搭乘高鐵及捷運、坐計程車、住宿的錢均係由丙○○支付應無疑義，佐於3000元係翌日由詐騙集團成員所匯出等情，則證人丙○○證稱上開8000元之費用係被告均分應屬可信。該4000元之分配款項，亦應屬被告加入詐欺集團犯行所取得之財物。另被告於偵查中供稱：「（錢拿走後就一起回到飯店？）是，丙○○說他有事要走了，就拿5000元給我」等語（見偵一卷第45頁），核與丙○○於偵查中陳稱：「（6 月19日拿到100 萬元後分給丁○○多少錢？）5000元，是照電話指示給丁○○」等語（見偵二卷第32頁），足認被告本案詐欺取犯財行，自該詐欺集團成員處共取得犯罪所得共9,000 元( 計算式：5,000 元＋4,000 元) ，則扣除扣案之現金2,600 元，其餘犯罪所得6,400元( 計算式：9,000 元－2,600 元＝6,400 元) ，亦無法原物沒收，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形；又為避免被告因犯罪而享有犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案如附表編號2 所示之蘋果廠牌IPHONE型號手機1 支為被告所有，並未持以與詐欺集團成員聯絡之用，此經其陳明在卷（見原審訴字卷第143 、177 頁）；依現存卷證資料，亦查無其他證據足資認定該支蘋果廠牌IP HONE 型號手機與本案詐欺取財等犯罪有關，故無從為沒收之諭知。

七、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號刑事裁定參照）。本院審酌被告前此並無任何犯罪前科，所參與者僅係車手，並未下車取款，且係一時失慮誤觸刑章，難認有預防矯治之必要，爰裁量認無宣付刑前強制工作之必要。

八、原審共同被告丙○○經原審判處罪刑後，未據上訴，故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。