臺灣高等法院 高雄分院109年度聲字第1786號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 109年度聲字第1786號

聲請人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官

受刑人

王耀榮

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109 年度執聲字第722 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人王耀榮（下稱受刑人）因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違（最高法院97年度台非字第504 號判決、45年台非字第66號判例、94年度台非字第2 號判決意旨參照）。次按實質上或裁判上之一罪，僅撤回其一部上訴者，雖所餘者為一部上訴，但因其有關係之部分，依同法第三百四十八條第二項，視為亦已上訴，上訴審法院仍應就其全部加以審判，故該一部撤回上訴等於未撤回（最高法院104 年度台上字第3432號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人於民國103 年7 月間至104 年7 月間，因違反食品安全衛生管理法、詐欺等案件，案經起訴，復經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）審理後，高雄地院認受刑人於103 年7 月間起至104 年7 月間之詐欺等犯行，具接續犯之法律上一罪關係，並以104 年度重訴字第46號判處受刑人有期徒刑2 年（下稱甲判決）；案經上訴本院，認受刑人上開期間所為之詐欺等犯行，係分別成立三人以上共同詐欺取財罪（共13罪）、三人以上共同詐欺取財未遂罪（1 罪），高雄地院僅論以一罪有所不當，故本院以105 年度上訴字第889 號撤銷甲判決，並分別判處有期徒刑1 年11月、1 年4 月、1 年1 月、1 年、8 月（共2 罪）、7 月（共2 罪）、6 月（共6 罪），並就不得易服社會勞動之罪，應執行有期徒刑2 年，就得易服社會勞動之罪，應執行有期徒刑1 年（下稱乙判決）；嗣經受刑人上訴，最高法院以108 年度台上字第3334號撤銷乙判決附表四編號7 至9 之部分，發回本院（下稱丙判決）；本院復以109 年度重上更一字第4 號更行審理時，受刑人就乙判決附表四編號7 至9 所示之部分（即本件聲請附表編號12所示之罪）撤回上訴等情，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

㈡甲判決已敘明受刑人於103 年7 月間至104 年7 月間所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離，是將受刑人上開期間所為之數行為視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價，並論以一罪。故受刑人係針對甲判決所認定之一罪提起上訴，雖甲判決經乙判決撤銷，然乙判決附表四編號7 至9 之部分，亦經丙判決撤銷，已如前述。是乙判決附表四編號7 至9 之部分既經丙判決撤銷，而該部分之犯罪事實（即本件聲請附表編號12所示之罪）即回復甲判決所認定之一罪狀態。參照上開最高法院判決意旨，受刑人僅就犯罪事實之一部撤回上訴，該一部撤回上訴等於未撤回，並不生撤回效力，亦不生消滅訴訟繫屬之法律效果。因此，附表編號12所示之罪其訴訟繫屬依然存在，不生撤回上訴之效力，尚未確定。揆諸前揭最高法院判決意旨，自不得合併定其應執行之刑。從而，本件聲請與前揭刑法第53條規定不合，要難准許，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。