臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張晉維

選任辯護人

馬健繻律師

上訴人

即被告

葉芠寧

選任辯護人

李冠孟律師

被告

周芃安（原名周取慶）

選任辯護人

陳政宏律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第793號，中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11900、11901、12138、17179、17180號），就科刑部分提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張晉維明知經毒品危害防制條例列管為第二級毒品之大麻，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 至7 所示時間、地點，以附表一編號1 至7 所示之方式、價格，販賣第二級毒品大麻予周芃安(原名周取慶)計7 次。張晉維復與亦明知不得非法持有、販賣第二級毒品大麻之葉芠寧，基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡與行為分擔，於附表一編號8 所示時間、地點，以附表一編號8 所示之方式、價格，共同販賣第二級毒品大麻予周芃安。嗣警方先依周芃安之供述，而於民國109 年6 月10日查獲葉芠寧，並扣得葉芠寧之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）後，再於109 年8 月10日依法對張晉維位在高雄市○鎮區○○○路000 號6 樓之1 之住處執行搜索，並當場扣得第二級毒品大麻3 包（驗後淨重合計3.16公克）、磅秤1 台、空夾鏈袋1 包。

二、周芃安明知經毒品危害防制條例列管為第二級毒品之大麻，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表二編號1 至3 所示時間、地點，以附表二編號1 至3 所示之方式、價格，販賣第二級毒品大麻予潘靖雯計3 次。嗣警方循線查獲，並於109 年6 月4 日依法對周芃安位在高雄市○○區○○街00號之住處執行搜索，當場扣得第二級毒品大麻1 包（驗後淨重0.6 公克）、電子磅秤1 台、、行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）、夾鏈袋1 包，而悉上情。

理由

一、本件被告張晉維、葉芠寧上訴及檢察官對被告周芃安部分上訴，均僅針對科刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分均不在上訴範圍。故認定被告3人犯行所憑之證據、理由及沒收之諭知，本院均不予論述，先予敘明。

二、論罪部分

㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。本件被告張晉維、葉芠寧、周芃安行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高，並未較修正前之規定有利於被告張晉維等人，自應適用被告張晉維等人行為當時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定論處。

㈡核被告張晉維就附表一編號1 至8 部分所為；被告葉芠寧就附表一編號8 部分所為；被告周芃安就附表二編號1 至3 部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品。被告張晉維、葉芠寧、周芃安持有第二級毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，而均不另論罪。另被告張晉維、葉芠寧就所犯附表一編號8 部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張晉維就附表一編號1 至8 部分之8 次犯行、被告周芃安就附表二編號1 至3 部分之3 次犯行，均係犯意各別，行為互殊，應各分論併罰。

三、刑之減輕事由

㈠本件被告等行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條第17條第2 項規定原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，被告等人行為後之法律並無較有利於其等之情形，自應適用被告等人行為當時即修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定。本件被告張晉維就附表一編號1至4部分犯行，於警詢及本院審理中自白犯行( 見警四卷第7、8頁，本院卷一第126頁)、被告葉芠寧就附表一編號8部分犯行，於警詢及本院審理中自白犯行( 見警三卷第3、4頁，本院卷一第126頁)、被告周芃安就附表二編號1 至3 部分之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。而所謂「供出毒品來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參照最高法院108 年度台上字第1183號判決）。經查：

⒈被告張晉維於本院審理中，至嘉義市政府警察局報案，指稱其本案第二級毒品大麻之來源為賴柏安，警方遂據此查獲賴柏安自108年10月7日起至109年4月18日販賣第二級毒品大麻7次予被告張晉維，並於111年5月2日移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵辦等情，有嘉義市政府警察局111年5月17日函附筆錄暨移送書存卷可憑(見本院卷一第325-384頁)。被告張晉維就其本案8次販賣第二級毒品犯行，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。

⒉被告葉芠寧本案為警查獲其如附表一編號8 所示犯行時，即供出其販賣予周芃安之第二級毒品大麻來源為與其共犯之被告張晉維，有其109 年6 月10日警詢筆錄1 份存卷可參。警方遂據此查獲被告張晉維如附表一編號8 所示犯行，並報告檢察官偵查後提起本件公訴。被告葉芠寧就其本案所犯部分，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

⒊被告周芃安於警詢中供稱其毒品上游為被告葉芠寧、張晉維，警方因而查獲被告葉芠寧、張晉維販賣第二級毒品大麻予被告，並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦等情，有被告周芃安109年6月4日、109年6月17日警詢筆錄及高雄市政府警察局三民第二分局函暨109 年6月10日高市警三二分偵字第10972273900號案件報告書、109年8月11日高市警三二分偵字第10973024400號報告書在卷可憑(見警四卷第29-30、41-42頁，原審訴字卷第137-147頁)。但依該報告書所載，警方係查獲並移送葉芠寧、張晉維於108年10月下旬至109年5月29日間，販賣第二級毒品大麻予被告周芃安，衡諸上開販賣時間係在本案各次犯行之後，自非本案被告周芃安販賣第二級毒品大麻犯行之毒品來源，核與本案犯行並不具有關聯性，故被告周芃安無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑(最高法院109年度台上字第5760號判決參照)。

㈢被告張晉維就附表一編號1至4部分犯行、被告葉芠寧就附表一編號8部分犯行，均同時有前述二種減刑事由，應先依較少之數遞減之。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，始得依刑法第62條前段規定減輕其刑。本件被告周芃安、葉芠寧分別於109年6月4日、同年月17日警詢中指認被告張晉維之照片並供述其第二級毒品大麻之來源為被告張晉維，警方因而於109年8月10日持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，拘提被告張晉維到案並經被告張晉維同意後搜索而查獲被告張晉維本案犯行等情，有警詢筆錄可稽(見警四卷第41-42、57-58、1-5頁)。足見被告張晉維並非對於未發覺之罪自首犯行，實無依刑法第62條自首規定減輕其刑可言。

㈤次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。本件被告張晉維販賣第二級毒品多達8次，被告周芃安販賣第二級毒品多達3次，犯罪情節非輕，難認客觀上足以引起一般人同情；而被告葉芠寧就附表一編號8部分犯行，分擔聯繫交易及交付毒品、收取價金之行為，並非偶一為之，助長毒品流通之惡行，客觀上亦難認有足以引起一般人同情之情狀。且被告張晉維就附表一編號1至4部分、被告葉芠寧就附表一編號8部分販賣第二級毒品犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑；被告張晉維就附表一編號5至8部分、被告周芃安就附表二編號1至3部分販賣第二級毒品犯行，亦已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告張晉維、葉芠寧、周芃安實不符合情輕法重，縱使宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告張晉維、葉芠寧、周芃安請求依刑法第59條規定減輕其刑，自無可採。

四、上訴論斷之理由被告3人犯罪事證明確，原審據以論處被告等人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告張晉維就附表一編號1至4部分犯行，於警詢及本院審理中自白犯行、被告葉芠寧就附表一編號8部分犯行，於於警詢及本院審理中自白犯行，原判決未及依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未合。㈡被告張晉維就其本案所犯8次販賣第二級毒品犯行，均有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，原判決未及依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，亦有未當。

㈢被告周芃安於警詢中供出之毒品來源核與本案犯行並不具有關聯性，不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之要件，原判決逕依上開規定就被告周芃安所犯販賣第二級毒品罪3罪均予以減輕其刑，自非適當。被告張晉維、葉芠寧上訴意旨執上開事由指摘原判決量刑不當，檢察官執上開事由指摘原判決就被告周芃安部分量刑不當，均為有理由，自應由本院將原判決科刑部分均撤銷改判。本院就量刑部分審酌如下：

㈠被告張晉維部分被告張晉維明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖不法利益，而獨自或與被告葉芠寧共同販賣第二級毒品大麻，雖交易對象僅有周芃安1 人，但除次數達8 次外，販售數量亦從1,000 元至6,000 元不等，足見其不僅在主觀上顯現漠視法律之態度外，更已在客觀上造成一定程度之法益侵害結果，所為確值相當之刑罰對應。再參以被告張晉維犯罪後終能於本院審理中坦認犯行並供出毒品來源，犯後態度尚可，且其於本案行為時，年僅24歲，涉世不深，智慮亦未臻成熟，易受周遭環境及友人之影響、誘惑，貪圖一時之快感及小利，即身陷毒品之泥沼，若經以適當之矯正，仍應可期復歸社會，重啟正常生活。末考量被告張晉維前無經法院科刑判決之刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行尚可，及其於警詢暨本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、生活與家庭狀況等一切情狀，佐以各次販賣情節之輕重程度（原則以販售數量為斷），分別量處如主文第2項所示之刑。復斟酌被告張晉維本案所犯8 罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，認對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告張晉維造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告張晉維行為之不法內涵，而依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑如主文第2項所示之刑。

㈡被告葉芠寧部分本院審酌被告葉芠寧亦知毒品對人體及社會之危害，竟仍與被告張晉維共同販賣第二級毒品大麻予周芃安，可見其守法意識亦屬薄弱。惟念及被告葉芠寧前與被告張晉維為男女朋友關係，行為時甫滿23歲，受周遭環境及友人之不良影響，一時失慮誤入歧途。而其本案雖有負責聯繫周芃安，及向周芃安收取價金並交付毒品，但其毒品來源係被告張晉維所提供，售出後之價金亦全數交還被告張晉維，自身並無任何犯罪所得，且僅為該次犯行，可見其主、客觀之不法情節均應較被告張晉維輕微，自應對應較輕之刑責。又被告葉芠寧犯後先於偵查中自白犯行，復於原審審判中改口否認，最終於本院審理時坦認犯行，犯後態度尚可。末考量被告葉芠寧亦無經法院科刑判決之刑事前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，素行非差，及其於警詢暨本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、生活與家庭狀況等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。又被告葉芠寧未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，犯後復有悔意，茲念其於行為時年僅23歲，一時失慮，致罹刑典，且尚有家庭之羈絆及支援，信其經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。另為警惕被告葉芠寧記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告葉芠寧於緩刑期間內，應接受法治教育5場次，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告被告葉芠寧於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

㈢被告周芃安部分被告周芃安無視嚴禁毒品之法令，不在乎毒品對於他人乃至社會之負面影響，竟為圖小利，而為本案3 次販賣第二級毒品大麻予潘靖雯之犯行，數量則為1,200 元至6,000 元不等，所為實亦值非難。再參以被告周芃安於案發後，始終坦承犯行，並配合警方偵辦，犯罪後態度良好。又被告周芃安於本案行為時年僅25歲，年輕識淺，思慮欠週。末考量被告周芃安於本案之前並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，素行非差，及其於警詢暨本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、生活與家庭狀況等一切情狀，佐以各次販賣情節之輕重程度，分別量處如主文第4項所示之刑，並斟酌被告周芃安本案所犯3 罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑如主文第4項所示，以資警惕。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。