臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第224號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第224號

上訴人

即被告

張展毓

選任辯護人

鄭猷耀律師

　　　　　　吳鎧任律師

　　　　　　陳廷瑋律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第317 號，中華民國109 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第10040 號、109 年度偵字第580 號及移送併辦109 年度偵字第918 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、吳建陞與少年○○○（民國91年4 月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）均明知愷他命係毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣。緣甲○○、吳建陞、○○○三人於108 年8 月18日晚上7 至9 時前某時，相約在吳建陞位於屏東縣○○鎮○○路000 號0 樓之0 住處聚集；嗣陳凱淵、陳雅琳於同日以其等之行動電話通訊軟體「微信」、「臉書Messenger 」與甲○○所持用、廠牌門號不詳之行動電話聯繫第三級毒品愷他命之交易事宜，甲○○遂意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與陳凱淵、陳雅琳約定於當日稍晚，在前開吳建陞住處樓下，以新臺幣（下同）6,800 元之價格，販賣愷他命4 包予其2 人；甲○○遂於同日晚上7 時至9 時許，先將4 包愷他命交付予吳建陞，並委託其代為交付予陳凱淵，而吳建陞明知甲○○係為販賣愷他命，仍共同意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，收受甲○○所交付之4包愷他命，且與○○○共同意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，將上開4 包愷他命轉交予○○○，並委託○○○至樓下與陳凱淵交易，○○○遂持上開愷他命4 包下樓與陳凱淵完成交易後，○○○隨即返回並將價金6,800元交付予吳建陞，再由吳建陞轉交予甲○○，而共同販賣第三級毒品得逞。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷86第至88頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與原審共同被告吳建陞於原審審理時供述之情節相符，並經證人陳雅琳於警詢、偵查中，證人○○○、陳凱淵於警詢、偵訊及原審審理時證述甚詳；復有證人陳雅琳與陳凱淵、楊承翰之通訊軟體「微信」對話記錄截圖在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符。

㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。查被告所犯之販賣愷他命犯行為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成本案交易，並收受價金，其主觀上有藉此等交易從中營利之意圖，要無疑義。

㈢綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑提高；另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用修正公布前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定處斷。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○、○○○就本案販賣愷他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第918 號移送併辦部分，與起訴部分為同一事實，應為起訴效力所及，本院自得一併審理。

㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品之犯行，業已於偵查、原審及本院審理時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告於108 年11月13日警詢時率先供出原審共同被告吳建陞，嗣吳建陞於108年11月20日到案後另供出本案實際交付毒品之人為共犯○○○，且依卷內證據，本案於被告供出共犯吳建陞前，員警顯無從依證人陳凱淵、陳雅琳之供述或陳雅琳之微信對話記錄等證據，查知共犯吳建陞。是被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之供出共犯因而查獲減輕其刑之規定。被告有以上2 項減輕事由，應遞減之。

㈢辯護人主張被告應適用刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下，再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有適用。而被告為本案主要之販賣者及得利者，依其犯罪動機、惡性，衡諸社會一般觀念，顯未見有何迫不得已或足可引起同情之情狀。再者，被告依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項遞減其刑後，最輕本刑僅為有期徒刑1 年2 月，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，是本件自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。

㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。經查，被告與少年○○○共犯本案時，○○○年僅17歲，雖係14歲以上、未滿18歲之少年，然被告於行為時，亦年僅19歲，係未滿20歲之未成年人，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙在卷可稽（原審卷第25-26 頁），故被告不適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之規定。

四、上訴駁回的理由：

㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3項規定，並審酌被告漠視法令禁制，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，並衡酌被告販賣愷他命之數量、次數及所得等犯罪情節；兼衡被告坦承全部犯行之犯後態度，及被告自述學歷為高職肄業，未婚、與母親同住，目前做家裡的工作等情（原審卷第338 頁），被告素行、犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑2 年。另說明被告以其所持用之行動電話與陳雅琳及陳凱淵聯繫等情，業據被告於原審供述明確（原審卷第63、138 頁），該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；且上開行動電話1 支（含SIM 卡）並未扣案，依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告就本件販賣第三級毒品所得6,800 元係獨自收受，並未朋分予吳建陞、○○○等情，業據被告自承在卷（原審卷第63頁），應依刑法第38條之1 第1 項、第3項規定，在被告所犯罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請能從輕量刑云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡被告及辯護人以被告無犯罪前科，被告已戒除毒品惡習，而無再犯之虞，請能給被告緩刑之宣告等語。按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可按，然本院衡酌被告所犯本案犯罪情節為販賣第三級毒品，販賣方式為以網路通訊軟體「微信」、「臉書Messenger 」聯繫毒品交易，且其另有販賣毒品案件，現由檢察官偵辦中，被告於該案偵查中也坦承犯行等情（見本院卷第100 頁被告刑事準備狀），故其並非偶發犯，其無視政府反毒政策及宣導，所為足以助長毒品氾濫，造成社會治安之危害甚大，為使被告知所警惕，深知販賣毒品屬惡性重大之犯行，仍有執行本案刑罰之必要。被告上訴意旨請求諭知緩刑宣告云云，自不可採。

五、原審共同被告吳建陞，業經原審判決確定，不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴及移送併辦，檢察官孫小玲到庭執行職務。