臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即自訴人

劉庸

自訴代理人

曾友俞律師

被告

徐嘉明

上列上訴人因被告瀆職等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度自字第9號，中華民國110年10月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以：上訴人即自訴人劉庸（下稱自訴人）劉庸，與訴外人顏坤泉及徐國堯，於民國109 年5 月3 日9 時15分許，在高雄市政府四維行政中心（下稱高雄市政府）圍牆外側，因消防員權益陳情（徐國堯復職案訴求），行走於該處，在高雄市政府門口處遭警方攔下警告，其後自訴人於第三次行走於市政府圍牆外側，自訴人與訴外人皆以距離30公尺以上之間距行走，並於行走過程使用廣播器播放歌曲，並由自訴人揮舞大型旗幟。被告徐嘉明為高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所副所長，屬有追訴或處罰犯罪職務之公務員，明知自訴人並無不法行為，未依法律程序，濫權命令下屬警員限制自訴人之人身自由，施用強制力將自訴人帶離現場前往成功派出所，因認被告涉犯刑法第125 條第1 項第1 款濫權逮捕罪、同法第134 條之公務員假借職務犯刑法第302 條私行拘禁罪、第304 條強制罪、集會遊行法第5 條及第31條妨害集會遊行罪嫌

二、自訴人上訴意旨略以：

㈠、刑事訴訟制度，公訴（告訴）及自訴之差異乃法制賦予人民程序選擇權，相同者是經由刑事訴訟程序對特定被告之犯罪事實與否進行審查，而刑事訴訟法第323條修法理由是在免偵查程序開啟後，人民再行自訴造成之訴訟不經濟，及國家對不法追訴之阻礙，程序瑕疵導致之雙重危險之禁止，故均屬憲法第16條訴訟權所包括。而憲法第16條訴訟權包含權利救濟請求權，有大法官釋字第396號理由書、第418號解釋文、第653號理由書揭示，基於有權利即有救濟原則，人民權利受侵害時，必須給予向法院提起訴訟請求依正當法律程序公平審判始有獲得及時有效救濟之機會（大法官釋字第396、574解釋參照）。

㈡、而於公訴程序中，於提起公訴時，有上訴程序進行救濟，於作成不起訴處分或緩起訴處分時，可依刑事訴訟法第255條規定以再議與交付審判制度為救濟，此皆與憲法保障權利救濟請求權之規範無違。但所謂行政簽結係「臺灣高等檢察署所屬各地方檢察署及其檢察分署辦理他案應行注意事項」，檢察機關內部行政階段任務完成之報結，以他案簽結存查，並無上訴、再議與交付審判制度為救濟，該注意事項僅是行政規則，而非法律效果直接及於人民之法規命令，且所規定之異議程序也非具有法律效力之規範，對被告違背「雙重危險禁止原則」，對告訴人違背憲法第16條權利救濟請求權，則最高法院100年度台上字第3454號判決將刑事訴訟法第323條「開始偵查」範圍包含法制度以外之「行政簽結」，雖有強調公訴優先原則之初衷，但參照最高法院106年度台抗字第209號、105年度台抗字第169號、最高行政法院98年度裁字第3132號等裁判，普通法院及行政法院均認簽結並非抗告或準抗告所得救濟之客體，致使自訴人無法循法規以為救濟。

㈢、故而，自訴人於109年5月7日向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）提出告訴，經分案109年度他字第3899號，告訴事實固與自訴人109年12月11日提出之自訴事實相同，並該109年度他字第3899號經簽結在案。然，原審引用最高法院100年度台上字第3454號判決，將前述簽結認包括在刑事訴訟法第323條「開始偵查」範圍，未慮及權利救濟請求權作為憲法上位規範保障人民基本權之意旨，故此，原審判決依照刑事訴訟法第323條第1項、第334條所為之不受理判決，違背法令，應予撤銷，為實質審理。

三、本案法律適用之說明

㈠、按管轄錯誤、不受理、免訴之判決均為程序判決，惟如原因併存時，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而為適用，另不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第334 條定有明文，此為自訴程序特別規定，應優先適用，法院受理案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式上之判決，毋庸再為實體上之審理（最高法院101 年度台上字第2301號、91年度台上字第2835號判決意旨參照）。

㈡、再按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228條規定開始偵查者，不得再行自訴，但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訴訟法第323條第1項、第334條及第307條分別定有明文。而刑事訴訟法第323 條第1 項規定，所謂【同一案件】，係指同一被告之同一事實而言，祇須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案被告同一且所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬當之。又按刑事訴訟法第228條第1項規定，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。所謂【開始偵查】，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228 條第2 項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉；開始偵查與否，應就其實質行為而定，不因行政上之所謂「偵字案」或「他字案」而有異。又按，本條項（指刑事訴訴訟法第323條第1項）於89年2 月9 日修正前係規定：「同一案件，經檢察官終結偵查者，不得再行自訴。」，上述修正，旨在強調「公訴優先原則」，而將限制自訴權行使之時點提前至檢察官開始偵查時，是凡同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不論是否已有偵查結果，偵查結果究屬提起公訴或為不起訴處分，甚或行政簽結，概屬檢察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起所設之限制規定，不生影響（最高法院100 年度台上字第3654號判決意旨參照）。

四、經查：

㈠、自訴人於109 年12月11日具狀，向原審法院提起本件自訴，有卷附「刑事自訴狀」上蓋原審法院收狀戳章在卷可稽（審自卷第1頁）。惟自訴人先前於109 年5月7 日14時12分向高雄地檢署按鈴申告，自訴人當日向檢察官表示：我於109 年5 月3 日上午9 時許，在高雄市政府人行道行走，遭員警強制逮捕，我要告現場指揮官及員警等語，有高雄地檢署109 年度他字第3899號偵查卷宗內之按鈴申告案件報告書及109 年5 月7日偵訊筆錄在卷可憑（原審卷第147至155頁），將本案自訴意旨所指述之犯罪事實與上揭自訴人向高雄地檢署按鈴申告之犯罪事實相互核對，兩者事實就發生時間（109 年5 月3 日上午9 時許）、地點（高雄市政府前）、起因（為消防員權益陳情）、發生過程（遭員警強制帶離現場）、涉及之當事人（自訴人、在場執行職務之員警即包括身為警員且命令下屬警員限制自訴人人身自由之被告）等重要組成內涵均相同，故而，本件自訴意旨所指被告之犯罪事實，已包含在其先前向高雄地檢署檢察官按鈴申告之犯罪事實範圍內甚明，且自訴人就此亦不爭執，故兩者為同一案件，應可認定。

㈡、高雄地檢署於109 年5 月7 日受理自訴人按鈴申告後，即分案開始偵查（案號：109 年度他字第3899號案件），由檢察官於109 年5 月25日批示函請高雄市政府警察局苓雅分局提供有關自訴人違反社會秩序維護法事件處理經過說明及現場蒐證光碟，嗣經高雄市政府警察局苓雅分局於109 年5 月26日及28日分別以高市警苓分偵字第10971972500號、第10972009200號函檢附相關卷宗及蒐證光碟與高雄地檢署後，經高雄地檢署檢察官實施偵查（包含於109 年9 月22日對擔任高雄市政府警察局民權路派出所副所長之被告進行公務通話，並製作電話紀錄單）等偵查作為，有上開案卷可憑（經原審調查上述案卷，並影印附於原審卷第147至177頁）。則本案自訴人自訴被告之犯罪事實，實早經自訴人於109 年5 月7 日向高雄地檢署檢察官提起告訴，並經檢察官開始偵查，而後自訴人始於109 年12月11日具狀向原審法院提起本件自訴，甚為明確。

㈢、檢察官就上述109 年度他字第3899號案件，於進行偵查後，於109 年10月6 日以「自訴人沿高雄市政府外圍人行道逆時針繞行，防疫演練人員及車輛已有陸續從車道進入高雄市政府之情形，警方舉牌制止自訴人等人之行為，自訴人未予理睬繼續前行，與自訴人同行之徐國堯則與員警對話後，仍繼續繞行，因而認自訴人係以群體5 人之「聚眾」方式，繞行高雄市政府人行道，且警方已向自訴人等人制止並舉牌發布解散命令，然自訴人等人不聽制止，再次繞行至高雄市政府大門，已有蒐證光碟勘驗報告可憑，因而認警方依據當時現場狀況，依社會秩序維護法規定，將自訴人等人帶回警局製制筆錄後，以違反社會秩序維護法第64條第1 款規定移送裁處，屬依法有據之執行公務行為，因而認本案相關事證不足為警方人員有罪之認定」為由，簽請報結，並於109 年10月7日以雄檢榮朝109 他3899字第1090069328號函通知自訴人，所提出告訴之現場警方人員瀆職等案，已予結案，並於該函說明欄詳述理由，有上述函文可參（原審卷第179至185頁）。依據上述說明，就自訴人提起自訴之本案，同一案件既然業經檢察官開始進行偵查，且自訴人認被告所涉罪名均非告訴乃論之罪，縱使經檢察官偵查結果，認事證不足為被告有罪之認定，依據臺灣高等檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署辦理他案應行注意事項之規定簽請報結，乃屬於檢察官開始偵查後所得之狀態，對於上開自訴之提起所設之限制規定，不生影響，故而，自訴人依法不得再行自訴。

㈣、自訴人固以上述情詞提出上訴。惟：參酌於89年2月9日修正刑事訴訟法第323條第1項將限制自訴權行使之時點提前至「檢察官開始偵查時」，立法理由為：「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第1項檢察官『依第228條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」，足見其修正之立法目的，在強調公訴優先原則，對非告訴乃論罪之自訴權之行使，設下更嚴格之限制，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，且同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要。故而，同一案件經檢察官依第228 條規定「開始偵查」，依上述規定，除符合但書規定外，則已屬於不得提起自訴之狀態；而偵查後檢察官提起公訴或為不起訴處分、甚或行政簽結，則是檢察官開始偵查之後所得之狀態，是故，當然不能以該等事後之偵查結果而回返影響檢察官「有無開始偵查」之認定，甚或改變該案可否提起自訴，此為最高法院100 年度台上字第3654號判決意旨所指明，並據原審論述詳盡，故而自訴人所指稱，最高法院100 年度台上字第3654號判決意旨不當擴張「開始偵查」範圍；檢察官行政簽結不應包括在「開始偵查」之範圍內等語，乃混淆就開始偵查與偵查結果，而對上述最高法院判決意旨及原審論述有所誤解，自無可採。至於檢察官為「簽結」及救濟制度，是否有自訴人所指侵害其權利救濟權，與自訴人是否可提起本案自訴，實屬二事，自訴人認為檢察官行政簽結有礙其憲法訴訟權，故其依法可提出自訴之主張，亦屬無據。

五、綜上所述，自訴人係就已經檢察官開始偵查之同一案件提起自訴。依刑事訴訟法第323 條第1 項前段規定，自訴人應不得再行提起本件自訴，且無從補正，應依刑事訴訟法第334 條之規定，為不受理判決。原審就本案依法諭知自訴不受理，核無不合。自訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論駁回其上訴。 據上論斷，依刑事訴訟法第372 條、368 條，判決如主文。

法 官 方百正 法 官 陳億芳