臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第172號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第172號

上訴人

即被告

陳政煜

選任辯護人

孫嘉男律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第594 號，中華民國109 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14173 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號：小隻）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附表二編號2 所示行動電話，作為販賣毒品聯絡工具之用，各於附表一編號1 至8 所示時間，以各該編號所示方式，分別販賣各該編號「交易方式」欄所示金額之甲基安非他命予林偉峰7 次、陳文瑞1 次（共計8次犯行）。嗣因憲兵指揮部高雄憲兵隊之司法警察人員，依法對甲○○實施通訊監察後，發覺甲○○涉有販毒重嫌，遂於甲○○完成如附表一編號8 所示交易後，在高雄市○○區○○路00號前，攔停其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，並持搜索票對甲○○之身體、前開自用小客車，以及其位於高雄市○○區○○街000 巷0 號7 樓之2 之住處執行搜索，並分別扣得如附表二編號1 至11所示之物，而查悉上情。

二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第112 、113 頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第27至47頁，偵卷第95至98、275 至279 頁，原審聲羈卷第21至27頁，原審訴字卷第65至87、159 至174 頁，本院卷第109 、111 、174 、188 頁），核與證人即購毒者林偉峰、陳文瑞、證人即被告之妻王雅琪分別於警詢、偵查中證述販（購）毒情節相符（見警卷第91至105 、111 至113 、155 至169 、183 至203 頁，偵卷第41至44、87至90、205 至207 、239 至244 頁），並有被告以如附表二編號2 所示行動電話與證人林偉峰所持用之門號0000000000行動電話（或公共電話）通話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局108 年7 月24日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳文瑞）、原審法院108 年度聲搜字第846 號搜索票、憲兵指揮部高雄憲兵隊108 年7 月24日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片等證據資料在卷可稽（見警卷第51至59、133 至139 、221 至231 、233 至239 頁）。且被告經憲兵指揮部高雄憲兵隊之司法警察人員攔停其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，依法執行搜索而當場扣得之白色結晶1 包，經送驗確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院108 年9 月24日高市凱醫驗字第61082 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第203 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告於原審準備程序時自承販賣甲基安非他命予證人林偉峰、陳文瑞時，每販賣新臺幣（下同）1,000 元，有100 元至200 元之利潤（見原審訴字卷第77頁），足認被告於販賣甲基安非他命予證人林偉峰7 次、陳文瑞1 次時，確有買低賣高，主觀上係基於營利之意圖所為無訛。

㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

⒉被告為事實欄（即附表一編號1 至8 ）所示8 次犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定均未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。

㈡核被告就事實欄（即附表一編號1 至8 ）所示8 次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣前而持有第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告前揭販賣第二級毒品共計8 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重及減輕：

⒈本案被告應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑：

⑴刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法上累犯制度立法旨趣，雖未牴觸憲法上「一罪不兩罰原則」，然亦無就形式上構成累犯行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意，法院誠應就各該形式上構成累犯者，在其訴訟繫屬之具體個案中，經與構成累犯之前案相互觀察比較，就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重，抑或本案之侵害法益程度是否較前案為高等具體事項，綜合具體判斷後，認該行為人於其犯罪之時間歷程上，已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識，而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱，始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑，方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責。

⑵經查，被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102年度易字第1033號判決判處有期徒刑1 年2 月，經駁回上訴後確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審易字第468 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪復經臺灣高雄地方法院以103 年度聲字第5614號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，嗣於105 年3 月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⑶又依司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。故就被告本案所犯之罪與前案竊盜等罪相較，罪質雖非相同，然被告屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再犯本案，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，是以，除就販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑之部分不得加重外，就其他法定本刑（即有期徒刑及併科罰金部分）仍認本案有依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑【加重後的結果，只是改變其所犯之罪「處斷刑」的界限（即法院可判處刑度的範圍），至於其應受如何的宣告刑，仍是依據下述量刑審酌事項決定】。

⒉本案應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑：

⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同條例第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

⑵查被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查及法院審理中均自白不諱（見警卷第27至47頁，偵卷第95至98、275 至279 頁，原審聲羈卷第21至27頁，原審訴字卷第65至87、159 至174 頁，本院卷第109 、111 、174 、188 頁），揆諸前揭說明，本件被告所犯販賣第二級毒品犯行（共計8 次）部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒊被告無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑：

⑴至被告固於警詢中陳稱其曾供出毒品來源為曾偉倫及綽號「董仔」之人等語（見警卷第37至43頁），惟原審法院就此事項依職權函詢憲兵指揮部高雄憲兵隊，經該隊函覆略以：曾偉倫於被告供出之日即因他案遭查獲，而綽號「董仔」之人則因無姓名、通信門號、車牌號碼及住居所，難以實施查緝等語，此有憲兵指揮部高雄憲兵隊109 年11月11日憲隊高雄字第1090111626號函1 紙（見原審訴字卷第115 頁）在卷可憑，足徵就本案被告販賣第二級毒品之8 次犯行而言，檢警並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯乙情，堪以認定。

⑵此外，憲兵指揮部高雄憲兵隊於110 年3 月23日以憲隊高雄字第1100019191號函覆本院表示：「㈠甲○○案後確實有偕同本隊前往林園區指認曾偉倫住所及使用之車輛。㈡曾男於當日因他案已遭警方查獲，本隊未因陳嫌之供述查獲相關正犯或共犯。㈢附表一編號1 至8 皆為本隊偵辦甲○○違反毒品危害防制條例案，埋伏蒐證後所掌握之相關販毒事證，故無因此查獲相關正犯或共犯。」等語（見本院卷157 頁），益徵被告雖帶同偵辦憲警前往曾偉倫住所，但並未因被告之供述查獲其販賣本案第二級毒品8 次犯行之其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，而無從依該規定減輕其刑。

⒋本件並無刑法第59條之適用：

⑴辯護人於原審固為被告利益辯以：請審酌被告流通毒品之對象僅止於吸毒者友儕間，均為互通有無之輕微犯罪態樣，而非大規模販賣毒品、牟取暴利毒梟，且犯後深具悔意，並試圖供出毒品來源，以求彌補犯行所生危害，若仍課以被告法定最低刑度，顯有情輕法重之失衡，請依刑法第59條規定，酌減其刑等語（見原審訴字卷第179 至183 頁）。

⑵惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度台上字第4698號判決意旨參照）。由於被告販毒部分犯行依前開規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度已較原先販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為低，依其本案前揭多次販賣甲基安非他命之犯罪情節而言，並無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，應無再援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。

參、上訴論斷部分：

一、原判決認被告上開犯行均犯販賣第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例、竊盜等犯行，此觀之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，雖被告構成累犯部分不予重複評價，惟已徵其素行非佳，又其無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利販賣第二級毒品，傷害他人身心健康，致使購毒者因此所生依賴性及成癮性日益加劇，增加其為購買毒品而從事其他犯罪之風險，對社會治安之潛在威脅匪淺，實有不該；惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌所犯販賣對象非多（僅證人林偉峰、陳文瑞2 人），販賣金額亦非鉅額之犯罪情節；兼衡被告於審理中供稱其為國中畢業、另案入監服刑前從事修護娃娃機工作、月薪約2 至3 萬元，經濟狀況勉持，已婚，育有1 名未成年子女等語（見原審訴字卷第171 至173 頁）之智識程度、經濟條件及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至8 「主文」欄所示之刑。另就沒收部分說明：㈠扣案如附表二編號2 所示之插入門號0000000000號SIM 卡使用之IPhone手機（IMEI：000000000000000 ）1 具，均係被告所有且供本件販賣毒品聯絡之用，業據被告於警詢供認在卷（見警卷第31頁），核屬供本件被告販毒所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯如附表一編號1 至8 所示販賣第二級毒品各罪刑項下，宣告沒收之；㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，分別如附表一編號1 至7 「交易方式」欄所示，乃被告各次販賣毒品犯罪所得之財物，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段之規定，於其所犯如附表一編號1 至7 所示各次販毒罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告如附表一編號8 所示犯行，依被告歷次供稱及證人陳文瑞於警詢、偵查中之證述（見警卷第33、99頁，偵卷第207 頁，原審聲羈卷第23頁，原審訴字卷第77頁），足認被告所犯如附表一編號8 所示犯行（即被告於108 年7 月24日販賣甲基安非他命給陳文瑞1 次部分），因陳文瑞身上現金不足，故尚未收取販毒價金等情為真，從而，被告就該部分犯行（即附表一編號8 ）並無實際販毒所得，自毋庸諭知沒收；㈢扣案之被告所有如附表二編號1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包，係被告供自行施用之毒品，此據被告自承在卷（見原審訴字卷第79頁），尚無證據可資佐證與本件被告上開犯行有關，爰不予宣告沒收；㈣扣案如附表二編號3 至11所示之物，因亦無證據證明與本件被告犯行有關或為本案之不法所得（理由詳各該編號「備註」欄），又均非違禁物，爰均不予宣告沒收。

二、經核原判決認事用法並無違誤，對被告之量刑、沒收及不為沒收之諭知亦均屬妥適。

三、至被告上訴意旨略以：其於105 年間係因竊盜案件執行完畢，與本案販賣毒品之罪質不同，依據大法官釋字第775 號解釋意旨，不應因論以累犯而加重其刑，而請求從輕量刑云云。惟查：

㈠被告並不否認其前因竊盜案件，受有期徒刑執行完畢後，5年內又故意再犯本件販賣第二級毒品等罪，故依刑法第47條第1 項之規定，自應論以累犯；又本院斟酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認為被告本案所犯之罪與前案竊盜罪相較，罪質雖非相同，然因其屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再犯本案，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，是就其所為仍認有依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要，已如前述，故被告猶執前詞主張不應因其為累犯而加重其刑云云，並無理由。

㈡次按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審判決就被告為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，並已斟酌被告販賣第二級毒品之危害性、販毒金額、對象人數、素行非佳、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，分別判處有期徒刑3 年8 月至3 年9 月之不等刑期，均係從最低刑度以上酌情予以量刑，已屬輕判，均未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。被告上訴主張此部分原審量刑過重、請求從輕量刑云云，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法，是被告此部分上訴主張，亦無理由。

四、綜上，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

肆、至於被告所犯如附表一編號9 所示轉讓禁藥罪部分，經原審判處罪刑，因被告於本院審理中就該部分撤回上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。