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臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第571號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第571號
- 上訴人
- 即被告
- 胡昌民
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第595 號，中華民國110 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第10327 號、第16322 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於「沒收銷燬」部分（不含「沒收」部分）撤銷。
扣案如附表一編號1 、73所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：胡昌民知道大麻是毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定的第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種大麻，卻仍然基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻的犯罪故意，於民國109 年3 月11日（起訴書及原審判決均誤載為108 年3 月間，應予更正），在通訊軟體Telegram的「420 農夫種植交流群」群組中【起訴書及原審判決均誤載為「現代財富平台」（此為付款平台名稱），應予更正】，向暱稱「420 農夫」之人，以比特幣0.0446BTC 【約合新臺幣1萬0647元，起訴書及原審判決均誤載為新臺幣709.8 元（此應為每顆大麻種子的價格，而非總價），應予更正】的價格，販入大麻種子15顆後，隨即於同年3 月間某日起，在其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號O 樓的租屋處，以其所有、如附表一編號2 至72所示的器材設備及材料，將購得的大麻種子全數植入培養土，再施以澆水、施肥、以燈具照射等照料，而所種植的大麻種子中並有1 顆順利發芽而長成大麻植株，其餘則未能持續成長而枯萎。之後警方人員發現胡昌民在上述群組中購得大麻種子，並於109 年5 月12日上午8點05分，持法院核發的搜索票，在胡昌民位於高雄市三民區的住處（地址詳卷）進行搜索，並扣得附表二所示物品，再於同日上午8 點22分，經胡昌民同意後，在其前述租屋處進行搜索，並扣得附表一所示物品，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告胡昌民（下稱被告）及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第118 至123 頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的自白（見警卷第2 至16頁、偵卷第85至87頁、原審卷第109 至117 頁、第159 頁、第169 至170 頁、本院卷第118 、131 頁）：證明被告於警詢、偵查及法院審理過程中，均坦承有前述犯罪行為。
（二）高雄市政府警察局刑事警察大隊偵四隊10分隊員警於109年4 月14日所製作的偵查報告，及所附之「420 農夫種植交流群」群組對話內容、暱稱「420 農夫」之人的比特幣錢包地址、被告於109 年3 月11日下午4 點25分支付比特幣0.0446BTC 給暱稱「420 農夫」之人的資料畫面、被告在「現代財富平台」所留存聯絡電話的申辦人資料查詢結果（見他卷第5 至19頁）：證明被告購入大麻種子的時間、代價及本案查獲過程。
（三）被告承租前述租屋處的租賃契約書（見警卷第53至57頁）、刑案現場勘查報告、現場示意圖及現場相片冊（見警卷第61至147 頁）、高雄市政府警察局109 年6 月24日高市警刑鑑字第10934512000 號鑑定書（見警卷第25至26頁，顯示在前述租屋處內所發現之手套、菸蒂上所採得的檢體，其DNA-STR 型別與被告相符）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第35至38頁、第45至54頁）、扣押物品照片（見偵卷第71至72頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年6 月4 日調科壹字第10923009410 號鑑定書（見偵卷第119 頁）：證明被告確實有在前述租屋處栽種大麻種子，且有1 株已經順利發芽而長成大麻植株，及警方人員扣獲附表一、二所示物品等事實。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。至栽種行為既、未遂的區別，則以栽種毒品有無出苗而定。因此，行為人主觀上基於製造毒品之用的意圖，而著手於大麻栽種至出苗之行為，即屬既遂，不需等到大麻成長至可收成的程度，才屬既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、103 年度台上字第4225號刑事判決可為參考）。而同條例第4 條製造毒品罪之「製造」，則指就原料、元素予以加工，使其成為具有特定功效的成品而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。因此，行為人如果將栽種成株後的大麻花、葉、嫩莖，予以摘取、蒐集、清理，再利用人為、天然力或機器設備等方式，施以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等加工行為，使之乾燥，達於易於施用的程度，即屬製造行為（最高法院102 年度台上字第2465號刑事判決可為參考）。反之，若僅栽種大麻至成株的程度，但尚未有任何與前述相類似的人為加工行為，此時則僅能論以毒品危害防制條例第12條第2 項的意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
二、本件扣案如附表一編號1 、73所示物品，經送鑑定結果，均含有大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年6月4 日調科壹字第10923009410 號鑑定書可以證明（見偵卷第119 頁）。而被告栽種的大麻種子，既然既已發芽、生根，並長出葉子而成為大麻植株，依據前述說明，本件被告栽種大麻的行為即為既遂。另依本案卷內所存證據資料，並未顯示被告有將栽種成株後的大麻花、葉、嫩莖，予以摘取、蒐集、清理，再為風乾、陰乾、曝曬或烘乾等加工行為，使之乾燥，達於易於施用的程度等著手製造第二級毒品大麻的行為（詳見以下不另為無罪諭知部分）。故本件被告的犯罪行為，是犯毒品危害防制條例第12條第2 項的意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻過程中，持有大麻種子的低度行為（為同條例第14條第4 項所規範的犯罪行為），為其意圖供製造而栽種的高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑的加重、減輕事由
（一）毒品危害防制條例第12條第2 項的意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其法定刑是5 年以上有期徒刑（並得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），但同為犯下此一犯行的犯罪行為人，其原因動機不一、犯罪情節不盡相同，造成的危害程度也會有所差異，但法律對於此一犯罪，卻一律處以5年以上有期徒刑的刑罰，刑責不輕。因此，如果依照行為人的犯罪情狀給予相當的刑責，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕或情輕法重的情形，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑，符合罪刑相當的要求。依據被告於原審及本院審理中所述，其栽種大麻的目的是為供自己及其罹患重病的父親使用（用以減輕疼痛，見原審卷第169 頁、本院卷第132 頁），而依本案卷證資料，亦未顯示被告是基於販賣或其他不法意圖而為栽種大麻的行為，故其犯罪動機之可歸責性較低。再者，被告雖然購入15顆大麻種子而進行栽種，但順利長成植株者只有1株，且尚未製成易於施用的狀態就遭查獲，就結果而言，對社會治安及國民健康的危害程度相對較小。此外，被告於本案偵查及法院審理階段均坦承犯行，已如前述，而犯毒品危害防制條例第12條第2 項之罪者，並無從適用被告行為時毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定減輕其刑，然而，倘若被告於栽種大麻後將成熟的大麻花、葉、嫩莖予以加工，而達製造第二級毒品既遂的程度，且於偵查及法院審理中均坦承犯行，則可適用上述規定減輕其刑，而依被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項關於製造第二級毒品犯行的法定刑規定，在減輕其刑後，最低可判處有期徒刑3 年6 月，尚低於本案最低度刑即有期徒刑5 年，而有罪責輕重失衡的狀況。綜合上述各種情狀，足認被告本件犯行即使量處該罪的最低法定刑，仍然過於苛刻，而有情輕法重的狀況，顯屬可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，酌量減輕其刑。
（二）司法院釋字第790 號解釋文揭示：毒品危害防制條例第12條第2 項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（109 年3 月20日）起1 年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2 分之1 」。而因立法機關至今尚未依上述解釋意旨修正有關法律規定，故被告及辯護人主張：「被告獨立照顧癌末及罹患失智症的父親多年，從網路訊息中得知大麻可以緩解失智症症狀，才會嘗試栽種大麻，且被告犯後坦承犯行、配合調查，犯後態度良好，又本案大麻植株僅有1 株，數量極少而顯無涉及販賣、轉讓或其他犯罪，與販毒集團或大盤毒梟相較，被告犯罪情節顯屬輕微，另被告正值青年，有正當工作，若施以重刑，恐於執行期間長期接觸其他犯罪經驗較多的不良受刑人而沾染更多惡習，反而危害社會治安，也會使被告父親陷於無人照料的困境。故本件顯屬上述解釋所稱可予減輕其刑的情形，請求依該解釋減輕其刑」。然而：1 、關於司法院釋字第790 號解釋所稱「情節輕微」之判斷，該解釋的解釋理由中乃是以「栽種數量極少且僅供己施用」此一情形為例示，但並非以栽種數量極少且僅供己施用之情節為唯一判斷基準。故法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微（最高法院109 年度台上字第1525號刑事判決可為參考）。2 、本件被告遭查獲種植成株的大麻植株雖然只有1 株，但被告所購入的大麻種子達15顆之多，此經本院認定如前，且依據被告於原審審理中所述：購入的15顆大麻種子都有種植，但只有1 顆存活（見原審卷第113 頁），可見被告於行為之初，並不是只要種植1 株大麻，而是因為種植過程不如預期順利，才未能使全部種子均長成植株，而被告所播種的大麻種子如果都順利存活長成，其所培育的大麻數量仍屬可觀。3 、本件被告遭查獲而用來種植大麻的器材設備及材料，有附表一編號2 至72之多，其中更有抽風設備、植物室內棚、PH檢測儀、PH監控器、氧氣生成器、溫濕度器、水質檢測儀、二氧化碳增長劑、PH調整劑、PH調低劑、PH調升劑、PH校正液等非屬簡易種植植栽的器材設備及材料。更有甚者，被告是自109 年2 月13日起（時間在被告購入大麻種子之前），就花費每月新臺幣8000元的租金承租上述租屋處（屬於透天厝的整層樓區域，參見警卷第72至90頁之現場照片），用以專門種植大麻，此經被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第132 頁），並有被告承租前述租屋處的租賃契約書在卷可證（見警卷第53至57頁）。可知被告是有計畫性的，以相當的規模及專業性，從事本件大麻的種植行為。4 、綜上所述，被告雖然是基於供己施用的動機，在不具營利性或商業性的情形下而種植大麻，但其播種數量不少，潛在的危害性不低，且其種植的場所、設備、規模，均已達到可觀的程度，又具有一定的專業性，已難認其犯罪情節輕微。況且，被告於前於95年間，就因犯販賣第三級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑3 年6 月確定，因該案入監執行再獲得假釋，之後因假釋期滿視為執行完畢，又於101 年間因輸入禁藥案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，並於103 年7 月1 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，足見被告長期以來均有接觸毒品、禁藥的不良素行，更知悉與毒品有關的犯罪，可能會遭判處需入監執行的重刑，卻仍然為本件犯行，可知被告並非一時失慮，偶犯本罪，在此一情狀下，再參以前述被告種植大麻的數量、場所、設備、規模，本案於依刑法第59條規定酌減其刑後，已無前述解釋意旨所稱「情輕法重」、「罪責與處罰不相當」的狀況，自無從再依前述解釋予以減輕其刑。至於被告及辯護人所稱關於被告的家庭狀況、入監執行可能產生的不良影響等事項，則與被告犯罪情節輕微與否、是否情輕法重及罪責與處罰不相當等事項的判斷無關，自無從以此作為本案應依前述解釋予以減輕其刑的事由，併予說明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）檢察官起訴內容另認為：被告於前述時、地，將大麻栽種成大麻植株後，就基於製造第二級毒品的犯罪故意，將成熟的大麻葉子及花蕊用剪刀取下，再放在固定位置上藉助風扇及烤箱作用使其乾燥形成乾燥大麻，再以研磨器攪碎後，用捲煙器及捲煙紙製造含第二級毒品大麻成分的香煙，故認為被告此部分行為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的製造第二級毒品罪嫌。
（二）本件被告否認有檢察官所起訴的製造第二級毒品犯行，經查：1 、依照檢察官起訴書證據清單所載內容，並未記載有何證據可以證明被告有此部分起訴意旨所稱之「將大麻葉子及花蕊放在固定位置上，藉助風扇及烤箱作用使其乾燥形成乾燥大麻，再以研磨器攪碎後，用捲煙器及捲煙紙製造含第二級毒品大麻成分的香煙」等行為，故檢察官就此部分的起訴事實，已未盡舉證責任。2 、依據現場及扣案物品照片所示，被告所栽種的大麻，尚未達長花或製成成品的階段（見警卷第95、96頁、偵卷第71頁）；又依本件現場照片所示，在被告栽種大麻處，雖有發現集中成堆的大麻葉（見警卷第92頁），但依被告於警詢及原審審理中所述：這些大麻葉是植株生病的葉子，我只是把它剪下來，集中放在角落（見警卷第7 頁，原審卷第111 、114 頁），而細觀前述現場照片，上述大麻葉只是粗略的集中在地面上，未見有特別加以整理的情形，而被告若有蒐集成熟的大麻葉，將之風乾、加熱成為乾燥的大麻葉等著手製造大麻的舉動，按理應不會將大麻葉隨意堆放在不甚清潔的地面上，足認被告前述所言應屬可信，故無從以上述成堆大麻葉的存在，推認被告有著手製造大麻的行為。3 、被告警詢筆錄中雖記載被告供稱：「捲菸器、捲菸紙、濾嘴（即附表二編號4 、5 、7 所示物品）都是用來捲大麻香菸」（見警卷第4 頁），但經原審勘驗被告警詢錄音錄影光碟，被告當時所為陳述，是指其將捲菸器、捲菸紙拿來捲「大麻素」（即附表二編號1 所示物品），此有原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第161 頁）。又被告於原審準備程序中供稱：扣案的「大麻素」是10多年前在網路上購買，我把它加入菸草中吸食（見原審卷第112 頁），而表示該等「大麻素」與其本件栽種大麻行為無關，且該等「大麻素」經送鑑定結果，其成分詳如附表二編號1 所載，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告可以證明（見偵卷第121 至135 頁），並未存在任何大麻成分，足認被告所言乃為事實。從而，無法以被告警詢筆錄的前述記載及本案有扣得附表二編號1 、4 、5 、7 等物品，而認被告有製造大麻的行為。4 、此外，依據本案卷內所存其他事證，均未顯示被告有將栽種成株後之大麻花、葉、嫩莖，予以摘取、蒐集、清理，再施以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等加工行為，使之乾燥達於易於施用的程度，自無法認定被告有製造大麻的行為。
（三）綜上所述，檢察官認為被告犯上述（一）所示之製造第二級毒品犯行部分，並無足夠的證據可以證明，就此本應諭知被告無罪，但因為被告此部分如果成立犯罪，依照檢察官的起訴意旨，會與被告前述經論罪科刑的犯行，存在高度行為吸收低度行為的實質上一罪關係，故不另對被告諭知無罪。
五、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：原審認為被告犯罪事實欄所載之犯行，犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第12條第2 項、刑法第59條等規定，並審酌：「被告明知大麻全草（成熟莖除外）及大麻種子均屬違禁物，竟為製造大麻，透過網路購入大麻種子而予持有、栽種，實屬不該。但考量被告犯後始終坦言犯行而深具悔意，且其栽種大麻之目的，無證據顯示其有販賣營利之意圖，故其行為應無助長毒品危害擴散之惡性，犯罪情節尚非甚為重大（但如前所述，亦未達輕微程度），另參酌被告自陳其栽種大麻是為供自己施用的犯罪動機，再考量本件僅查獲1 株大麻植株的犯罪情狀，及被告自陳高中畢業的智識程度、曾從事餐飲、設計工作、需扶養患病的父親及其家庭經濟狀況（見原審卷第170頁）」等一切情狀，就被告前述犯行量處有期徒刑2 年8 月；另就沒收附表一編號編號2 至72所示物品部分敘明：「（此等物品）均為被告所有且為供栽種大麻所用之物，此業據被告自陳在卷（見原審卷第165 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收之」。經核原判決之認事用法均無重大違誤（原審就犯罪事實的認定，雖有些許錯誤，但均屬枝節部分，無礙於判決本旨，故由本院直接加以更正即可），量刑結果堪稱妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。被告雖以：「原審未依據司法院釋字第790 號解釋意旨再予減輕其刑，以致有量刑過重之不當，並希望給予緩刑的諭知」為由而提起上訴，但被告認為本件應適用司法院釋字第790 號解釋意旨減輕其刑部分，並不可採，已如前述，在此情形下，原審所量處的刑度，僅高於法定最低刑3月，於被告獨自為此部分犯行，顯屬犯罪的主導者，且其又屬素行不佳的狀況下，原審量刑實屬寬厚，並無過重之不當。故被告以前述理由提起上訴，並無理由，應予駁回其關於罪刑部分之上訴。至於被告請求諭知緩刑部分，與刑法第74條第1 項所規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告」之得諭知緩刑要件不符，自無從宣告緩刑。
六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）
（一）於104 年12月30日修正公布、而於105 年7 月1 日施行的刑法，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明可作為參考），因此，「沒收」應可以與「本案部分（即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」（此規定雖於110 年6 月16日另予修正、公布，並於同年月18日施行，但依刑事訴訟法施行法第7-13條規定，於上述修正規定施行前已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定，而本案乃是上述修正規定施行前就已繫屬於法院的案件，故仍應適用修正前之規定），而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人只對於判決之本案部分提起上訴時，因為是就犯罪行為（即沒收的前提事實）有所爭執，對於是否應（得）沒收，自然會發生影響，故此時沒收部分應認為是「有關係部分」，視為亦已上訴。但沒收既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部分予以分別裁判，而在以上訴無理由而駁回本案部分之上訴的情形下，單獨就沒收有違誤部分予以撤銷，並另行諭知適法之沒收。
（二）大麻雖屬第二級毒品，但大麻的栽種與製造乃是不同行為，故大麻的幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號刑事判決可為參考）。本件扣案如附表一編號1 、73所示物品，雖均含有大麻成分，但如前所述，附表一編號1、73所示物品，並不是已經加工製造而易於施用的製品，而僅為製造第二級毒品大麻的原料，依據前述說明，自無從視為第二級毒品，而依毒品危害防制條例第18條第l 項前段規定予以諭知沒收銷燬，故原審就附表一編號1 、73所示物品依上述規定為沒收銷燬的宣告，容有不當。
（三）扣案如附表二編號1 所示物品中之編號8-5 之物，含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮成分，此雖有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可證（見偵卷第129 頁）。且依刑法第40條第2 項規定，違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，而檢察官亦於本件起訴書中提及：「扣案毒品請予沒收銷燬之」。但檢察官為前述記載時，並未表明聲請單獨宣告沒收銷燬之意，而如前所述，被告自陳其持有該第二級毒品（即被告所謂之「大麻素」），與本件栽種大麻犯行並無相關，且被告持有該第二級毒品的行為，也未經檢察官提起公訴，則在持有第二級毒品亦屬犯罪行為的情形下，上述扣案的第二級毒品，即屬被告尚未經追訴之持有第二級毒品罪嫌的重要證物，自無從在本案中，將該與本案無關但屬另案重要證物的第二級毒品，直接依單獨宣告沒收的相關規定，而予諭知沒收銷燬。因此，原審以違禁物得單獨宣告沒收的規定及基於訴訟經濟的考量，而將扣案如附表二編號1 所示物品中之編號8-5 之物予以諭知沒收銷燬，亦有未妥。
（四）原審就沒收部分既有前述違誤之處，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判。
伍、沒收
一、扣案如附表一編號1 、73所示物品，雖僅屬製造第二級毒品大麻的原料，而與應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬之第二級毒品有別，但既然具有大麻成分，即屬違禁物，應依刑法第38條第1 項的規定予以宣告沒收。至於因送鑑驗而滅失部分，即不再諭知沒收。
二、扣案如附表一編號74及附表二所示物品，均查無證據證明與被告前述犯行有關，故不予宣告沒收或沒收銷燬。
陸、被告因持有附表二編號1 所示物品中之編號8-5 之物，而涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌部分，應由檢察官另行處理，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第12條 意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表一（扣押處：高雄市○○區○○路000 巷0 號O 樓）： ┌──┬─────────┬───┬──────────────┬────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │員警採證│ │ │ │ │ │編號 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │1 │大麻活株 │1株 │①經法務部調查局檢驗含大麻成│1 │ │ │ │ │ 分。 │ │ │ │ │ │②應予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │2 │水箱 │6個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │2 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │3 │電風扇 │1台 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │3 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │4 │溫溼度計 │1支 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │4 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │5 │燈具 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │5 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │6 │抽風設備 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │6 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │7 │定時器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │7 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │8 │二氧化碳增長劑 │3包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │8 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │9 │變壓器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │9 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │10 │勾繩 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │10 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │11 │固定線 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │11 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │12 │植物室內棚 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │12 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │13 │剪刀 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │13 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │14 │電風扇 │1台 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │14 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │15 │束帶 │1包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │15 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │16 │泡棉 │1包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │16 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │17 │育苗穴盤 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │17 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │18 │PH調整劑 │2瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │18 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │19 │肥料 │9瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │18 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │20 │減壓閥 │2包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │19 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │21 │針筒 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │20 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │22 │量杯（1000ml） │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │21 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │23 │肥料 │11瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │22 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │24 │白色泡棉 │1包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │23 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │25 │培養皿 │2個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │24 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │26 │接頭 │3個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │25 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │27 │PH檢測儀 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │26 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │28 │水桶 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │27 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │29 │手動抽油管 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │28 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │30 │濾心、外蓋 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │29 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │31 │PH監控器 │2組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │30 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │32 │塑膠繩 │1捲 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │31 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │33 │PH監控器控制插座 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │32 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │34 │PH監控器控制插座 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │33 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │35 │排吸電扇 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │34 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │36 │注射針管（25ml） │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │35 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │37 │滴管（3CC） │1支 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │35 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │38 │育苗皿 │5個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │36 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │39 │殺蟲噴劑 │1瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │37 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │40 │尼龍繩 │2包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │38 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │41 │氧氣生成器 │9個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │39 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │42 │S掛勾 │3個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │40 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │43 │延長線 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │40 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │44 │噴瓶 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │40 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │45 │燈具 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │41 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │46 │定時器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │42 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │47 │PH調低劑 │1瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │43 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │48 │打氣馬達 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │44 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │49 │噴霧器（增壓幫浦）│1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │45 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │50 │過濾器 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │46 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │51 │PH調升劑 │1瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │47 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │52 │增壓幫浦 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │49 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │53 │空氣幫浦 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │50 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │54 │電扇 │1台 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │51 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │55 │噴霧瓶 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │52 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │56 │水箱（綠色） │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │53 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │57 │燈具 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │54 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │58 │鑷子 │2支 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │55 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │59 │溫溼度器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │56 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │60 │量杯（500、100ml）│2個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │57 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │61 │溫溼度器 │3個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │58 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │62 │溫溼度器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │59 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │63 │塑膠蓋 │2個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │60 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │64 │攪拌器 │1台 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │61 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │65 │彩色陶粒 │5包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │62 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │66 │定時器 │2個 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │63 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │67 │發泡煉石 │2包 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │64 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │68 │水箱（黑色） │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │65 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │69 │過濾器 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │66 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │70 │水質檢測儀 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │67 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │71 │PH值校正液 │3瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │68 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │72 │手套 │1隻 │供犯罪所用之物，應予沒收。 │69 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │73 │大麻葉 │1包 │①經法務部調查局檢驗含大麻成│70 │ │ │ │ │ 分，淨重23.27 公克（驗餘淨│ │ │ │ │ │ 重23.23公克）。 │ │ │ │ │ │②應予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │74 │菸蒂 │2支 │與本案無關，不予沒收。 │71 │ └──┴─────────┴───┴──────────────┴────┘ 附表二（扣押處：胡昌民住所）： ┌──┬─────────┬───┬──────────────┬────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │員警採證│ │ │ │ │ │編號 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │1 │被告自稱為「大麻素│8包 │經送檢驗結果，分別含： │A │ │ │」之物（毛重143.5 │ │8-1 ：第三級毒品甲氧基乙基安│ │ │ │公克） │ │ 非他命成分。 │ │ │ │ │ │8-2 ：第三級毒品4-甲基乙基卡│ │ │ │ │ │ 西酮成分。 │ │ │ │ │ │8-3 ：第三級毒品4-甲基乙基卡│ │ │ │ │ │ 西酮成分。 │ │ │ │ │ │8-4 ：第三級毒品愷他命成分。│ │ │ │ │ │8-5 ：第二級毒品3,4-亞甲基雙│ │ │ │ │ │ 氧苯基甲胺戊酮成分。 │ │ │ │ │ │8-6 ：未檢出毒品成分。 │ │ │ │ │ │8-7 ：未檢出毒品成分。 │ │ │ │ │ │8-8 ：未檢出毒品成分。 │ │ │ │ │ │與本案無關，均不予沒收、沒收│ │ │ │ │ │銷燬。 │ │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │2 │菸草（毛重108.5 公│1包 │①經送檢驗結果，未檢出毒品成│B │ │ │克） │ │ 分。 │ │ │ │ │ │②與本案無關，不予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │3 │研磨器 │3組 │與本案無關，不予沒收。 │C1 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │4 │捲菸器 │2組 │與本案無關，不予沒收。 │C2 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │5 │捲菸紙 │2盒 │與本案無關，不予沒收。 │C5 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │6 │夾鍊袋 │1包 │與本案無關，不予沒收。 │C3 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │7 │濾嘴 │2包 │與本案無關，不予沒收。 │C4 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │8 │植物種子 │3包 │與本案無關，不予沒收。 │D │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │9 │咖啡包18包 │1袋 │①經送檢驗結果，未檢出毒品成│E1 │ │ │ │ │ 分。 │ │ │ │ │ │②與本案無關，不予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │10 │電子磅秤 │1台 │與本案無關，不予沒收。 │E3 │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │11 │不明粉末（毛重1.5 │1包 │經送檢驗結果，含第三級毒品 │E2 │ │ │公克） │ │3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮│ │ │ │ │ │成分。 │ │ │ │ │ │與本案無關，不予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼──────────────┼────┤ │12 │烤箱 │1台 │與本案無關，不予沒收。 │未編號 │ └──┴─────────┴───┴──────────────┴────┘