臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

劉興邦

選任辯護人

洪仁杰律師

陳宗豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第149號，中華民國110年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第439號、110年度偵字第440號；移送併辦案號：110年度偵字第2957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，復知大麻屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，未經許可不得轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年8月9日1時21分起，持用如附表二編號2所示行動電話透過通訊軟體LINE與謝沂澄聯繫，雙方達成交易大麻之合意。甲○○即於同年月12日21時40分許，在屏東縣○○市○○路00○0號全家超商民榮店外，販賣大麻2公克予謝沂澄，並向謝沂澄收取價金新臺幣（下同）1,800元，而牟取利潤。

㈡甲○○於108年9月1日1時47分持用如附表二編號2所示行動電話，接獲謝沂澄透過通訊軟體LINE傳送欲購買大麻之要約，因甲○○之上游適逢颱風來襲而未取貨，致甲○○無足夠大麻以販賣予謝沂澄，甲○○乃基於轉讓禁藥之犯意，向謝沂澄稱「我可以先給你一點擋」以示無償提供大麻。雙方達成合意後，甲○○即於同日18時許，在屏東縣○○市○○路000號得恩堂眼鏡行外，將大麻1小包（無證據證明所轉讓之大麻已達純質淨重10公克以上）無償轉讓予謝沂澄。

㈢甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年1月17日16時26分起，持用如附表二編號2所示行動電話透過通訊軟體LINE與謝沂澄聯繫，雙方達成交易大麻之合意。甲○○即於同年月20日23時50分許，在屏東縣○○市○○路000 號屏東藝術館前，販賣大麻5公克（謝沂澄嗣向甲○○反應經扣除袋子及種子後僅餘2.29公克）予謝沂澄，並向謝沂澄收取價金6,000元，而牟取利潤。

㈣甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年2月26日23時4分，持用如附表二編號2所示行動電話透過通訊軟體LINE向謝沂澄表示毒品到貨並詢問謝沂澄是否在家，經謝沂澄回覆其在家後，甲○○即於同日23時40分許，至謝沂澄位於屏東縣○○市○○路00○0號之住處，販賣大麻1公克予謝沂澄，並向謝沂澄收取價金1,200元，而牟取利潤。

㈤甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年4月11日21時18分起，持用如附表二編號2所示行動電話透過通訊軟體LINE與謝沂澄聯繫，雙方達成交易大麻之合意。甲○○即於同年月15日1時許，在屏東縣○○市○○路00○0號全家超商民榮店外，販賣大麻1公克予謝沂澄，並向謝沂澄收取價金1,300元，而牟取利潤。

㈥甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年9月15日23時38分起，持用如附表二編號2所示行動電話、如附表二編號3所示平板電腦，透過通訊軟體LINE與謝沂澄聯繫，雙方達成交易大麻之合意。甲○○即於同年月22日21時41分許，在屏東縣○○市○○路00○0號全家超商民榮店外，販賣價值1,700元之大麻1公克予謝沂澄，惟謝沂澄賒帳而尚未收取價金。

二、嗣因謝沂澄另案栽種大麻為警查獲，向警供稱曾向甲○○購買大麻以施用，經警循線於109年12月29日8時20分許，持搜索票至甲○○位於屏東縣○○鄉○○路0000號之居所執行搜索，並扣得如附表二所示之物，而悉上情。

三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦後起訴及移送併辦。

理由

一、檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第220、221、303頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、被告對於本案各件犯罪事實於偵審時均坦承不諱，核與證人即購毒者兼禁藥受讓者謝沂澄所證之情大致相符，並有臺灣屏東地方法院109年度聲搜字第1203號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品及搜索現場照片、被告與謝沂澄間之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、屏東縣○○市○○路00○0號前之監視器錄影畫面翻拍照片（109年9月22日）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月28日調科壹字第10923017580號鑑定書（自謝沂澄處扣得之菸草含大麻成分）在卷可稽，復有如附表二編號1至3所示之物扣案足憑。而扣案如附表二編號1所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出第二級毒品四氫大麻酚等情，有高雄市立凱旋醫院110年2月18日（原判決誤載為110年1月26日）高市凱醫驗字第67081號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。查大麻係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告自稱跟謝沂澄是高中認識的朋友，後來在餐廳吃飯遇到才開始聯絡等語（見偵一卷第20頁），可認被告與謝沂澄並無親屬關係或特殊情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予購毒者謝沂澄之理。況被告已坦認：要販賣大麻是因為我想賺零用錢；進貨賣謝沂澄每一公克抽1、2百；每次獲利金額100元至200元等語（偵一卷第26頁，偵二卷第99頁，原審卷第130頁），益徵被告販賣第二級毒品犯行，具有營利之意圖至明。綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠被告為如事實一㈠、㈢、㈣、㈤所示行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較前述新、舊法結果，以修正前之規定較有利被告，此部分犯行自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項處斷。至被告此部分犯行不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院110年度台上字第473號判決意旨參照）。

㈡核被告就事實一㈠、㈢、㈣、㈤之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈥之所為，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按大麻為第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，本件尚無證據證明被告轉讓予謝沂澄之大麻達純質淨重10公克以上，應認未達行政院公告應加重其刑標準；且被告轉讓大麻之對象謝沂澄非未成年人，自無毒品危害防制條例第9條規定之適用。是核被告就事實一㈡之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告此部分持有大麻之行為因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故其轉讓前持有大麻之低度行為，自應不另處罰，而無吸收關係可言。

㈣被告所為販賣第二級毒品罪（5罪）、轉讓禁藥罪（1罪），共6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分（110年度偵字第2957號），與原起訴經論罪科刑之販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，為事實上同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。

㈤刑之減輕事由

⒈被告就事實一㈠至㈥所示犯行，均於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告遭查獲後向警方供述毒品來源為王超暉，且警方已依被告所供而於110年8月9日將王超暉查緝到案，並據王超暉坦承於108年5月31日至109年4月9日期間，以每公克1,100元至1,300元不等之價格，與被告交易過7次大麻等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年8月21日高市警刑大偵10字第11072209500號函附職務報告、解送人犯報告書在卷可稽（見原審卷第105至114頁），堪認被告業已供出毒品來源，因而查獲其他正犯即王超暉無訛，故被告所為如事實一㈠至㈤所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，其時序與王超暉所坦認之與被告交易大麻時間相近，此部分犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，又斟酌本件犯罪之性質，不予免除其刑，併此敘明。

⒊辯護人雖主張被告所供毒品來源王超暉已遭警查獲，故就被告所為如事實一㈥所示販賣第二級毒品犯行，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑等語，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院106年度台上字第1688號判決意旨參照）。查被告係於109年9月21日為如事實一㈥所示販賣大麻予謝沂澄之犯行，距王超暉坦承與被告最後一次交易大麻之109年4月9日，有5個月期間之時間差，是被告該次交易之毒品來源是否為王超暉，已有可疑。又觀諸卷附被告與謝沂澄間就如事實一㈥所示交易之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見偵一卷第39、40頁），可知被告係於109年9月15日23時38分起向謝沂澄詢問是否有購買大麻之意願，經雙方討論標的及價格後，謝沂澄表示「那我先一罐」，被告遂要求謝沂澄幫其詢問「大頭」有無購買意願，謝沂澄詢問後回覆被告稱「大頭那邊先pass」，被告即再問「其他人呢？」、「我看看能不能湊10」，謝沂澄乃回「沒人了QQ」、「因為價格有點高」、「大家都pass」，其後被告於同年月22日20時48分向謝沂澄表示「我拿到了」、「你現在要嗎」，雙方進而約定在謝沂澄住處附近之全家超商民榮店外交易等聯繫過程，被告既然先於109年9月15日向謝沂澄詢問購買大麻之意願並希望能有其他人可以湊數，顯然斯時被告尚未取得可供販賣予謝沂澄之大麻，此情由被告於同年月22日20時48分始向謝沂澄表示已取得大麻並約定見面交易，自可獲得確認，堪認被告就事實一㈥所販賣之大麻，係於109年9月15日23時38分後至同年月22日20時48分間所取得，經對照王超暉所坦承之與被告交易大麻時間（108年5月31日至109年4月9日），顯不相合。基此，無從認定被告就事實一㈥所示犯行之毒品來源亦為王超暉，是被告此次犯行無毒品危害防制條第17條第1項規定之適用餘地，辯護意旨所認，尚無足採。

⒋辯護人另主張本案應依刑法第59條酌減其刑等語，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。經查，①被告就事實一㈡所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之最輕本刑為有期徒刑2月，被告所犯此部分之罪依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1月，此部分容無適用刑法第59條規定之必要。②被告就事實一㈠、㈢、㈣、㈤所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告所犯此部分之罪依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1年2月；被告就事實一㈥所犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告所犯此部分之罪依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5年。而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告輕忽政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣大麻予他人，被告所為自足以毒害他人身心，尤以被告前後販毒5次，雖販毒之對象僅1人，然依被告與謝沂澄間之通訊軟體LINE對話紀錄，可知尚有其他人透過謝沂澄向被告購買大麻，堪認被告已然知悉其所販賣之大麻除謝沂澄外亦將流通至第三人，被告無視法律禁令猶一再為販毒犯行，實難認被告犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由，尚不因被告自述其係為獲謝沂澄肯定始犯本案、家庭功能健全及犯後深切悔悟等情狀而有所影響。此外，毒品危害防制條例第4條2第2項109年1月15修正之立法理由為：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯見立法者係有意提高刑度以遏止犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異造成架空修法之結果，實非法治國應有之合理現象。是經參酌被告所犯販賣第二級毒品罪之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以經依法減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，被告本案各件犯行當無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要。

⒌綜上所述，被告就事實一㈠至㈤所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定遞減輕其刑；就事實一㈥所犯販賣第二級毒品罪，則應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第50條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣第二級毒品，並轉讓給他人，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其無前科，素行良好，另販賣大麻次數共5次、數量1至5公克不等，犯罪所得均非高，及轉讓大麻次數1次，數量1小包，犯罪情節尚非甚鉅，暨考量被告犯罪後，就本案販賣、轉讓大麻之犯行均自始坦認之犯後態度，其自陳大學畢業之智識程度，目前擔任自家公司董事職位，從事業務工作，月薪5萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6主文欄所示之刑。並就定執行刑部分考量被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，及被告聲請就得易服社會勞動之有期徒刑部分與不得易服社會勞動之有期徒刑部分定執行刑，爰就被告本案所犯6罪，定其應執行刑為有期徒刑7年。復就沒收部分敘明：①被告本案販賣第二級毒品大麻所得金額如上開事實一㈠、㈢、㈣、㈤所示，且均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告就事實一㈥所為之販毒犯行，因謝沂澄賒欠未付，即無所得可言，爰不沒收及追徵。②扣案如附表二編號1所示之物，經高雄市立凱旋醫院檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，業如上述，自屬查獲之第二級毒品（原判決贅載檢出大麻酚成分），且被告自陳扣案物均為其所有供犯本案所用之物，既為被告販毒所剩，自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於最後一次販賣第二級毒品（附表一編號6）項下宣告沒收銷燬之。③扣案如附表二編號2所示行動電話1支（含門號卡1張），係被告所有供本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，業經其自陳在卷，且有相關通訊軟體LINE對話紀錄擷圖可憑，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表二編號3所示平板電腦1台（含門號卡1張），係被告所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業經其自陳在卷，惟被告供稱係於109年6、7月中旬申辦該平板電腦，故如附表二編號3所示平板電腦1台（含門號卡1張）僅於如附表一編號6所示之罪刑項下沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

五、對原判決之上訴說明　被告上訴意旨略以：原判決認被告就事實一㈥所示犯行之毒品來源非王超暉之理由有誤，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，未適用刑法第59條規定予以減刑，容有再酌之餘地，且原判決所量之刑實屬過重，而指摘原判決不當云云。惟查：

㈠被告就事實一㈥所示犯行之犯罪時間，距王超暉與被告最後一次交易大麻之109年4月9日已逾5個月，且被告該次所販賣之大麻係於109年9月15日23時38分後至同年月22日20時48分間所取得，故無從認定被告就事實一㈥所示犯行之毒品來源亦為王超暉等情，均如上述，原判決認被告就事實一㈥所示犯行無毒品危害防制條第17條第1項規定之適用，其說理雖有未盡，然結論尚無違誤，被告上訴意旨猶認該次毒品來源為王超暉，據以指摘原判決不當，難認有理。

㈡原判決已說明如何認定被告所犯販賣第二級毒品罪部分未依刑法第59條酌減其刑之理由，係因被告確有獲利之意圖而非單純為博取同儕認同，且「只賣不吸之毒販」相較於「邊賣邊吸之毒販」並無惡性特別輕微之處，甚至惡性有過之而無不及，更不足以引起一般人之同情，難認其犯罪情狀情堪憫恕，又被告是否具有音樂等才能與其是否適宜入監執行難認有關，非屬法院審酌量刑之重要參考因素，經核原判決此部分所為認定，均無違法可指。

㈢量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。被告所犯轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，原判決僅量處有期徒刑2月，係有期徒刑之最低刑度，自無過重之情；被告所犯修正前販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年，經依法遞減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑1年2月，原判決就事實一㈠、㈢、㈣、㈤所量之刑均僅加8月、10月，而量處有期徒刑1年10月、2年，已屬輕判；被告所犯修正後販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑10年，經依法減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5年，原判決就事實一㈥所量之刑均僅加2月，而量處有期徒刑5年2月，亦屬輕判，故原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪所量之刑均無過重之情。再者，原判決就被告所犯各罪分別量處有期徒刑1年10月（3罪）、2月（1罪）、2年（1罪）、5年2月（1罪），所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑12年10月，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑5年2月至12年10月間，原判決所定應執行有期徒刑7年，僅就被告所受宣告刑最長期即有期徒刑5年2月加計1年10月，亦即較被告所受宣告總刑期二分之一多出7月，容無所謂定應執行刑過重之情形。

㈣綜上，被告以上開上訴意旨為由而上訴，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。