臺灣屏東地方法院110年度訴字第149號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第149號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

劉興邦

選任辯護人

洪仁杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第439 號、110 年度偵字第440 號）及移送併辦（110 年度偵字第2957號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉興邦明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，不得持有、轉讓及販賣，竟先後為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於民國108 年8 月9 日以其所有如附表二編號2 所示之行動電話內通訊軟體LINE（暱稱「Jason 興邦」）與謝沂澄所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡毒品交易事宜，再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱上開自小客車）前往，於108 年8 月12日21時40分許，在屏東縣屏東市○○路00○0 號全家超商民榮店騎樓外，以新臺幣（下同）1,800 元之價格，販賣第二級毒品大麻2 公克予謝沂澄，而完成毒品交易。

（二）基於轉讓第二級毒品即禁藥大麻之犯意，先以其所有如附表二編號2 所示之行動電話內通訊軟體LINE（暱稱「Jason 興邦」）與謝沂澄所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡，再駕駛上開自小客車前往，於108 年9月1 日18時許，在屏東縣○○市○○路000 號得恩堂眼鏡行外，無償轉讓第二級毒品即禁藥大麻花1 小包（無證據證明所轉讓之大麻已達純質淨重10公克以上）予謝沂澄施用。

（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於109 年1 月17日以其所有如附表二編號2 所示之行動電話內通訊軟體LINE（暱稱「Jason 興邦」）與謝沂澄所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡毒品交易事宜，再駕駛上開自小客車前往，於109 年1 月20日23時50分許，在屏東縣○○市○○路000 號屏東藝術館前，以6,000 元之價格，販賣第二級毒品大麻5 公克（謝沂澄稱只有2.29公克）予謝沂澄，而完成毒品交易。

（四）意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先以其所有如附表二編號2 所示之行動電話內通訊軟體LINE（暱稱「Jason 興邦」）與謝沂澄所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡毒品交易事宜，再駕駛上開自小客車前往，於109 年2 月26日23時40分許，在屏東縣○○市○○路00○0 號謝沂澄現居地，以1,200 元之價格，販賣第二級毒品大麻1 公克予謝沂澄，而完成毒品交易。

（五）意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先以其所有如附表二編號2 所示之行動電話內通訊軟體LINE（暱稱「Jason 興邦」）與謝沂澄所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡毒品交易事宜，再駕駛上開自小客車前往，於109 年4 月15日1 時許，在屏東縣○○市○○路00○0 號全家超商民榮店外，以1,300 元之價格，販賣第二級毒品大麻1 公克予謝沂澄，而完成毒品交易。

（六）意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於109 年9 月15日以其所有如附表二編號2 、3 所示之行動電話及平板電腦內通訊軟體LINE（暱稱「Jason 興邦」）與謝沂澄所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡毒品交易事宜，再駕駛上開自小客車前往，於109 年9 月22日21時41分許，在屏東縣○○市○○路00○0 號全家超商民榮店外，以1,700 元之價格，販賣第二級毒品大麻1 公克予謝沂澄（賒帳未付），而完成毒品交易。

二、嗣因謝沂澄另案栽種大麻為警查獲，供稱另向劉興邦購買大麻施用，警方循線於109 年12月29日8 時20分許，持搜索票至劉興邦位於屏東縣○○鄉○○路0000號之居所執行搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。

三、案經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊移送屏東地檢檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告與其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（本院卷第76、127 、212 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認均具有證據能力。

二、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158 條之4 反面推論，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告劉興邦於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（屏東地檢110 年度偵字第439 號卷《下稱偵一卷》第127 至130 頁；本院卷第76、127 、212 頁），核與證人謝沂澄於偵查中具結證述之情節相符（偵一卷第145至148 頁），並有被告劉興邦與證人謝沂澄以通訊軟體LINE對話紀錄截圖翻拍照片、屏東縣○○市○○里○○路00○0號前之監視器錄影翻拍照片、本院109 年度聲搜字第1203號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片、毒品初步檢驗報告單、檢驗照片、搜索現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年10月28日調科壹字第10923017580 號鑑定書、屏東地檢檢察官109 年度偵字第9207號、109 年度偵字第11281 號起訴書、高雄市立凱旋醫院110 年1 月26日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（偵一卷第29至42、89至91、93至97、101 至103 、137 、149 至155 、171 、177 頁；屏東地檢110 年度偵字第440 號卷《下稱偵二卷》第135 頁），復有如附表二所示之物扣案可佐。又被告於偵查中坦認：「（你為何要販賣大麻？）我想賺零用錢。」、「（你進貨賣謝沂澄，中間可抽多少？）一公克抽1 、2 百。」、「（每次獲利金額？）100 元至200 元。」等語（偵一卷第26、99頁；本院卷第130 頁），顯見被告事實欄一（一）、（三）至（六）均係藉由販賣第二級毒品，從中賺取買賣差價牟利甚明。

二、綜上，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告於上揭時、地，販賣第二級毒品大麻、轉讓第二級毒品即禁藥大麻之犯行，均應堪認定。

參、論罪及刑之減輕事由：

一、按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告事實欄一（一）（三）（四）（五）行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：

（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4 條第2 項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

（二）按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。又修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，且最高法院大法庭已有最新判決認轉讓第二級毒品之禁藥行為於擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處時，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之意旨，本案被告就事實欄一（二）部分即應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，故依刑法第2條第1 項前段規定，就事實欄一（一）至（五）部分，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

二、大麻經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於60年10月2日以衛署藥字第04795 號重申公告禁止販賣、使用，而為藥事法第22條第1 項第1 款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項、第6 項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大第1089號裁定意旨參照）。查本案事實欄一（二）部分並無證據證明被告轉讓給證人謝沂澄之大麻數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象均非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條第1 、2 項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告事實欄一（二）轉讓大麻之行為，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處。又因最高法院大法庭於110 年8 月18日以109 年度台上大字第4243號判決認行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之意旨，本案被告就事實欄一（二）轉讓第二級毒品大麻部分，自偵查及歷次審判中均自白，依上開判決意旨，自仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用。

三、核被告就事實欄一（一）（三）（四）（五）部分所為（即附表一編號1 、3 至5 ），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就事實欄一（六）部分所為（即附表一編號6 ），係犯現行毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就事實欄一（二）部分所為（即附表一編號2 ），係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有大麻之低度行為，為販賣第二級毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、被告所犯上開事實欄一（一）至（六）販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，犯罪之時間、地點不同，應予分論併罰。

五、刑之減輕事由部分：

（一）按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」及修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告本件前開販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，業於偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均有該項減輕其刑之適用，亦即被告所為事實欄一（一）（二）（三）（四）（五）犯行，修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定對被告並無較有利之情形。綜上比較結果，自以適用被告行為時即修正前之法律對被告最為有利，依上揭說明，販毒部分自均應就上開修正部分整體適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；轉讓禁藥部分，亦依最高法院最新判決意旨，同亦適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至被告所為事實欄一（六）犯行則應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（二）另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定（未修正），犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查本件被告供稱其毒品來源係王超暉（偵一卷第25至26、128 至130 頁）及不知名調酒師（偵一卷第128 至130 頁）之人。經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊覆稱：「本案係因查獲被告劉興邦到案後供出毒品來源，並於110 年8 月9 日查獲上手王超暉。」、「詢據嫌疑人王超暉坦承於108 年5 月31日至109 年4 月9 日期間，共與劉興邦交易過7 次大麻，以每公克1100元至1300元不等之價格」、「被告劉興邦確實有供出毒品（來源）上游王超暉供偵查，且本大隊已將王嫌查緝到案。」；經本院函詢屏東地檢覆稱：「本署110 年度偵字第439 、440 號被告劉興邦毒品案件，未查獲上手。」、「王超暉部分，警方未報請指揮偵辦，若有查獲，以警方所述為準。」等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110 年8 月21日高市警刑大偵10字第11072209500 號函暨所檢附職務報告、解送人犯報告書、屏東地檢110 年8 月26日屏檢介麗110 偵439 字第1109031310號函及所附說明等各一份在卷可稽（本院卷第105 至117 頁），是本案檢警因被告供述僅查獲事實欄一（一）（二）（三）（四）（五）其所販賣或轉讓之禁藥來源係王超暉之情，自僅就被告事實欄一（一）（二）

（三）（四）（五）販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，該當上揭條項減免其刑之構成要件，均應遞減輕其刑。而依上開檢警說明，王超暉販賣毒品予本案被告時間最晚為109 年4 月9 日，而本案事實欄一（六）部分之交易時間為109 年9 月22日，可見被告販賣大麻予謝沂澄之時間已超出被告與王超暉最後交易時間達5 月餘，況被告販賣予謝沂澄之大麻花1 包，經鑑驗成分與扣案如附表二編號1所示之物成分亦有不同，且如上述被告亦自承尚有不知名調酒師之其他毒品來源（偵一卷第128 至130 頁），故事實欄一（六）部分自難認該部分毒品之來源係王超暉，是該部分除適用上開偵審自白減刑規定外，並無供出毒品來源減刑規定之適用。

（三）又辯護人雖以被告犯後坦承犯行且供出上手，及被告有特殊音樂才能，也獲得英國學校入學許可，讓被告發展特殊才能相對於讓被告入監執行對國家有較大貢獻，又被告係為證明可以買到毒品獲取同儕認同而涉犯本案，並非一邊賣一邊吸，堪認犯罪情節尚屬輕微，足以引起一般人同情，而請求就被告所犯販賣毒品部分均依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。經查，被告坦認：「（你為何要販賣大麻？）我想賺零用錢。」、「（你進貨賣謝沂澄，中間可抽多少？）一公克抽1 、2 百。」、「（每次獲利金額？）100 元至200 元。」等語（偵一卷第26、99頁；本院卷第130 頁），足見其確有獲利之意圖，並非單純為博取同儕認同，且「只賣不吸之毒販」相較於「邊賣邊吸之毒販」並無惡性特別輕微之處，甚至惡性有過之而無不及，更不足以引起一般人之同情，難認其犯罪情狀情堪憫恕，又被告是否具有音樂等才能與其是否適宜入監執行難認有關，非屬法院審酌量刑之重要參考因素，且本案被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪等全部犯行，經依修正前後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度各為有期徒刑3 年6 月（修正前）、5 年（修正後）、1月（轉讓禁藥），均較原先之法定最低度刑大幅降低，且事實欄一（一）至（五）復有同法條第1 項供出毒品來源減刑規定之適用，實無認上開減輕其刑或遞減輕其刑後之最低刑度仍有情輕法重之虞，顯無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，本院認事實欄一（一）至（六）均不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣第二級毒品，並轉讓給他人，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第17頁），另販賣第二級毒品大麻次數共5 次、數量1 至5 公克不等，犯罪所得（如下述）均非高，及轉讓大麻次數1 次，數量1 小包，犯罪情節尚非甚鉅，暨考量被告犯罪後，就本案販賣、轉讓大麻之犯行均自始坦認之犯後態度，其自陳大學畢業之智識程度，目前擔任自家公司董事職位，從事業務工作，月薪5 萬元之家庭經濟生活狀況（見偵一卷第11、99、129 頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至6 主文欄所示之刑，以資懲儆。

七、本院再審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，及被告聲請就得易服社會勞動之有期徒刑部分與不得易服社會勞動之有期徒刑部分定執行刑（本院卷第224 頁），故合併定其應執行之刑如主文所示。

八、沒收部分：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告本案販賣第二級毒品大麻所得金額如上開事實欄一（一）、（三）至（五）所述，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第128 頁），且均未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項之規定，於被告各該次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至事實欄一（六）所為販毒犯行，因證人謝沂澄賒欠未付，即無所得可言，爰不沒收及追徵。

（二）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。扣案如附表二編號1 所示之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、大麻酚（Cannabinol）成分乙節，有該院110 年2 月18日高市凱醫驗字第67081 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵二卷第135 頁），被告自陳扣案物均為被告所有供犯本案所用之物（本院卷第142 頁），既為其販毒所剩，自應依上開規定，於最後一次販賣第二級毒品（如附表一編號6 ）項下宣告沒收銷燬之。

（三）又按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支（含門號卡1 張），係被告所有，而供其為本案販賣及轉讓第二級毒品犯行所用之物，業經其自陳在卷（偵一卷第19頁；本院卷第142頁），且有卷附相關之行動電話通訊軟體對話紀錄擷圖照片可稽，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。又扣案如附表二編號3 所示之平板電腦1 台（含門號卡1 張），係被告所有，而供其為本案販賣及轉讓第二級毒品犯行所用之物，業經其自陳在卷（偵一卷第19頁；本院卷第142 頁），惟係被告於109 年6 、7 月中旬申辦，業據被告於偵查中供陳明確（偵一卷第19頁），故如附表二編號3 所示之平板電腦1 台（含門號卡1 張）僅於附表一編號6 所示之罪刑項下沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。