臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃偉哲

選任辯護人

廖傑驊律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第304號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21248號、110年度偵字第1142號、第2589號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告黃偉哲（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其上訴範圍（本院卷第70、136頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：黃偉哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列行為：

㈠黃偉哲基於販賣第二級毒品以營利的犯罪故意，於民國109 年10月8 日晚上10點08分，以0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體與王泳富聯繫交易毒品事宜並達成合意，即於同日晚上11點25分左右，在其當時位於高雄市○○區○○○路000 號9樓之5 的租屋處，收受王泳富所交付之新臺幣（下同）2000元價金，並當場交付重量不詳之甲基安非他命1 包給王泳富。

㈡黃偉哲、吳青倫（經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利的犯意聯絡，由黃偉哲在Grindr通訊軟體上以「嗨！調貨物協助者」作為暱稱，用以向不特定公眾暗示其有對外販賣毒品之意，而為執行網路巡邏之員警發覺，即喬裝買家於109 年10月13日下午1點58分聯繫黃偉哲，黃偉哲則持上述行動電話陸續透過Grindr、WeChat等通訊軟體與喬裝買家之員警聯絡交易毒品事宜，而達成以6000元販賣1 錢甲基安非他命之合意，並約定交易地點為高雄市○○區○○○路000 號前，之後於同日晚上6點34分左右，黃偉哲在其前述租屋處將附表二編號1所示甲基安非他命1包交給吳青倫，並指示吳青倫至上述交易地點進行交易，而於吳青倫依指示抵達交易地點交付上述甲基安非他命給喬裝買家之員警時，員警即表明身分逮捕吳青倫，交易因而止於未遂。

㈢黃偉哲基於持有第二級毒品的犯罪故意，於109 年12月26日晚間7點50分左右，在高雄市鳳山區忠孝國小圍牆邊，以2 萬3000元的代價，向蔡孟傑、蔡明憲購得附表二編號18至25所示之甲基安非他命而非法持有。之後於109 年12月29日下午4點07分左右，黃偉哲在高雄市○○區○○街00巷0 號前遭警方攔查，並在員警未發覺其非法持有前述甲基安非他命前，主動將其所購得之其中2 包甲基安非他命交給員警，並配合員警搜索，因而查獲。

二、所犯罪名

㈠犯罪事實㈠部分：犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。

㈡犯罪事實㈡部分：犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪（此部分與原審同案被告吳青倫為共同正犯）。

㈢犯罪事實㈢部分：犯毒品危害防制條例第11條第2項的持有第二級毒品罪。

㈣被告所犯上述2件販賣第二級毒品（未遂）罪、1件持有第二級毒品罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該等犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。

參、刑的加重減輕事由：

一、毒品危害防制條例第17條第2 項部分：被告就犯罪事實㈠、㈡所示犯行，於偵查、原審及本院審判程序都有自白犯行（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），故其此等犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。

二、刑法第25條第2項部分：被告就犯罪事實㈡所示犯行，雖然已經著手實行販賣第二級毒品犯行，但僅屬於未遂，情節較為輕微，故依據刑法第25條第2 項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。

三、刑法第62條前段部分：被告犯罪事實㈢所示犯行之所以遭查獲，乃是因為其於109 年12月29日下午4點07分左右，在高雄市○○區○○街00巷0 號前遭警方攔查時，主動交出2 包甲基安非他命給員警，並配合員警進行附帶搜索所致，此有被告的警詢筆錄（警2卷第7至8頁）、高雄市政府警察局三民第一分局110 年10月28日高市警三一分偵字第11073020900 號函（原審院卷第311 頁）在卷可證。因此，被告在警方人員尚未發覺其此部分犯行之前，就主動承認自己的犯罪行為，之後並接受裁判，符合刑法第62條前段自首減刑的規定，故依該規定減輕其刑。

四、毒品危害防制條例第17條第1 項部分：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指行為人供出其本案犯罪之毒品來源的相關資料（例如上手的姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），客觀上足使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而得以對該毒品來源發動調查或偵查，因此查獲其人及其提供毒品給行為人的犯行而言。

㈡被告於犯罪事實㈡所示犯行遭查獲後，曾於109年10月14日製作警詢筆錄過程中，供出其此次毒品來源為綽號「阿滿」之人（即後述之蔡明憲），並告知警方人員「阿滿」在通訊軟體Wickr Me上的暱稱；另於犯罪事實㈢所示犯行遭查獲後，於109年12月30日製作警詢筆錄過程中，供出其此次毒品來源為上述綽號「阿滿」之人及綽號「小傑」之男子 （即後述之蔡孟傑），並指認其2人身分，且將其與蔡明憲、蔡孟傑在通訊軟體上的對話資料提供給警方，之後警方即依被告的供述及提供的資料，將蔡明憲查獲到案（蔡孟傑則繼續追查中），經檢察官偵查後，以蔡明憲涉嫌於109年10月12日、109年12月26日（此部分與蔡孟傑共犯），分別販賣甲基安非他命給黃偉哲，涉有販賣第二級毒品罪嫌，而予提起公訴，之後並經法院判處罪刑在案，此有被告警詢筆錄（警1卷第19至20頁、警2卷第9至12、15至16頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2卷第53至55頁）、被告所提供的對話資料（警2卷第67至77頁）、高雄市政府警察局三民第一分局110年5月6日高市警三一分偵字第11071328300號函及所附解送人犯報告書（原審院卷第59至63頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官110 年度偵字第9102號起訴書（原審院卷第419至422頁）、臺灣高雄地方法院110年度訴字第418 號刑事判決書（原審院卷第409至417頁）可以證明。從而，被告犯罪事實㈡、㈢所示犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定的要件。又本院考量被告販賣、持有甲基安非他命行為並非偶一為之，仍有透過刑事處罰而予矯治的必要，故認未達可予免除其刑的程度，因此，依據上述規定，就被告上述2犯行，均予減輕其刑。

㈢被告於109年10月14日製作警詢筆錄過程中，供稱其有另一毒品來源即綽號「KK」之吳國隆，而其曾於109年9月22日向吳國隆購得2包重量均為1錢的甲基安非他命，之後是以匯款方式，將購毒價金匯至吳國隆之中國信託銀行帳戶（有具體陳明該帳戶帳號），並將其與吳國隆在通訊軟體上的對話資料提供給警方，之後警方將吳國隆查獲到案，經檢察官偵查後，以吳國隆涉嫌於109年9月22日販賣甲基安非他命給黃偉哲，涉有販賣第二級毒品罪嫌，而予提起公訴，此有被告警詢筆錄（警1卷第21至22頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警1卷第43至47頁）、被告所提供的對話資料（警1卷第83至87頁）、臺灣橋頭地方檢察署檢察官110 年度偵字第14408號、第15944號起訴書（本院卷第153至155頁）可以證明。又被告於原審審理中供稱其犯罪事實㈠所示犯行的毒品來源為吳國隆（原審院卷第385頁），而吳國隆涉嫌販賣甲基安非他命給被告的時間，確實是於被告犯罪事實㈠所示犯行之前，故被告所言應屬可信。另依據前述臺灣橋頭地方檢察署檢察官110 年度偵字第14408號、第15944號起訴書所載，檢察官認為吳國隆涉案的證據，僅有前述被告的供述及被告所提供的相關資料，足認吳國隆應是因被告的供述而遭查獲，故被告犯罪事實㈠所示犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定的要件。又本院考量被告販賣甲基安非他命行為並非偶一為之，仍有透過刑事處罰而予矯治的必要，故認未達可予免除其刑的程度，因此，依據上述規定，就被告此部分犯行，亦予減輕其刑。

五、刑法第59條規定部分

㈠被告及辯護人雖然主張：被告於警詢、偵查及法院審理過程中均坦承犯行，且有供出毒品上游，而被告之毒品交易金額分別為2000元、6000元，所販賣毒品的數量、金額及獲取的利益，均與大毒梟不同，即使量處最低度刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般人同情而有可憫之處。況原審同案被告吳青倫即使經以毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑後，仍依刑法第59條規定予以酌減其刑。故請就被告上述販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

㈡刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告案發時為心智成熟、具有一定社會經驗的成年人，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然甚為清楚。又依卷內事證，並未顯示被告是因為特殊環境或原因才為本件犯行，因此，被告的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另被告犯下不只1起販賣毒品犯行，可見其並不是偶然觸法，且依其販賣毒品的金額，雖非毒品大盤，但亦非交易金額僅數百元之最下層毒販，而對照被告上述犯罪情節及販賣第二級毒品罪的法定刑及經前述減輕之後的處斷刑，即使考量被告及辯護人前述主張事項，本院亦認為並無如宣告法定最低刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。至於原審同案被告吳青倫部分，其乃是受被告指示而參與犯罪事實㈡所示犯行，於共犯結構中並非居於主導地位，又其僅參與1次販毒犯行，與被告的犯罪情狀實屬相去甚遠，自無從援引吳青倫的判決結果，而認被告得適用刑法第59條規定酌減其刑。因此，被告及辯護人上述主張，尚難予以採認。

六、從而，被告犯罪事實㈠所示犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項的減輕事由；而其犯罪事實㈡所示犯行，同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項的減輕事由；其犯罪事實㈢所示犯行，則同時有刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項的減輕事由，均應依刑法第70條規定遞減其刑。

肆、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：

一、原審就被告附表一編號2、3所示犯行，是在審酌：「被告明知甲基安非他命屬加害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品之禁令，與他人販售甲基安非他命圖利，助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，且被告又非法持有第二級毒品，所為實值非難。然念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且其犯罪事實㈡之販賣價格及數量非鉅，而與毒品大盤或毒梟有異，又於販售之際即遭警方查獲，惡性相對較輕。再兼衡被告之犯罪動機，被告於犯罪事實㈢所持有第二級毒品之時間及重量，並考量被告所自陳之智識程度、工作、家庭及經濟狀況（原審院卷第387 頁）」等一切情狀後，就被告所犯前述2罪，分別量處附表一編號2、3所示之刑，並就附表一編號3部分，諭知如易科罰金的折算標準。經核原審上述量刑，已經依刑法第57條規定詳細審酌，結論亦屬妥適。

二、被告上訴理由主張：㈠被告附表一編號2所示犯行，應可依刑法第59條規定酌減其刑，原審卻漏未適用該規定。㈡被告於偵、審程序中坦承所有犯行，犯後態度良好，原審就被告附表一編號2、3所示犯行，實屬量刑過重。然而，被告上訴理由㈠所為主張並不可採，已如前述。關於被告上訴理由㈡部分，被告附表一編號2所示犯行，雖屬販賣第二級毒品未遂，但其在通訊軟體刊登販毒訊息，使不特定人均有機會與之交易，大幅增加毒品擴散的危險，且此次所欲販賣的甲基安非他命重量達1錢、價金為6000元，只是因員警喬裝的買家欠缺買受毒品的真意，方以未遂犯論處，故其此一犯行與一般既遂犯行相較，犯罪情節的嚴重性僅屬略輕，雖可依刑法第25條第2 項減輕其刑，但不宜給予過大幅度的減讓；另被告不僅刊登販毒訊息，更是此部分犯行的毒品提供者，在被告顯為此一犯行之主導者、惡性高於原審同案被告吳青倫的情形下，原審就被告此一犯行所量處之有期徒刑2年，難謂過重。關於被告附表一編號3所示犯行部分，被告前於109年10月間為警查獲附表一編號1、2所示犯行後，未能知所警惕、避免再接觸毒品，另又購入附表二編號18至25所示之甲基安非他命而非法持有，且該等甲基安非他命的純質淨重合計將近20公克，已接近構成毒品危害防制條例第11條第4項持有逾量第二級毒品罪的數量，足見被告犯罪情節、犯罪惡性，均非輕微，原審在此情形下，仍對被告量處得易科罰金之有期徒刑5月，亦難認有量刑過重之不當。從而，本件被告以前述主張就附表一編號2、3所示犯行提起上訴，均無理由，應予駁回其上訴。

伍、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：

一、原審就被告附表一編號1所示犯行，予以量處有期徒刑5年2月，雖然已依刑法第57條規定詳加審酌各相關事項，但經本院調查證據後，被告此部分犯行應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，已如前述，原審未及審酌適用，容有未恰。因此，被告以原審就此部分犯行，漏未依刑法第59條規定酌減其刑為由而提起上訴，雖無理由，但原審判決既有前述不當之處，自應由本院將原判決關於附表一編號1之宣告刑部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判。

二、本院綜合考量以下事項，就被告附表一編號1所示犯行，判處「本院宣告刑」欄所載的刑度：

㈠被告此部分犯行，乃是獨自從事販賣毒品行為，故該犯罪行為自是其所主導，其犯罪惡性顯然重於依照指示交付毒品給買家或其他非居於主導地位而參與販賣毒品犯行等類型的行為人。

㈡被告此部分犯行之販賣價額為2000元。

㈢被告就此部分，於偵查及法院審理中始終坦承犯行，且供出其毒品來源，並因而查獲等犯後態度。

㈣被告於此次犯行之前，並無任何犯罪前科的素行狀況（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。

㈤被告之學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況、犯罪動機（參見被告於本院卷第141至142頁所為陳述）、被告自陳之量刑意見（本院卷第149頁），及其他刑法第57條各款所規定的事項。

三、定執行刑部分：關於數罪併罰之案件，如能待被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，並減少不必要之重複裁判（最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定可為參考）。本件原審就被告附表一編號1、2犯行所定執行刑，雖因附表一編號1所示犯行之宣告刑經本院撤銷改判，故一併予以撤銷。但依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告此等犯行之宣告刑，應尚可與其另案合併定執行刑（該等另案亦有販賣第二級毒品案件，雖尚未判決確定，但被告於本院審理中，坦承其有為另案犯行，本院卷第72至73頁），依據前述說明，本院即不再就被告附表一編號1、2所示犯行為無益之定執行刑，待日後本案確定時，再由檢察官就被告全部合於定執行刑要件之案件，聲請法院裁定其應執行之刑。

陸、原審同案被告吳青倫部分，經原審判決後，因無人上訴而告確定，故此部分不屬於本院審判的範圍，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。