臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

余泰佑 （現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執 行中）

選任辯護人

陳信維律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第679號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15274、19734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：本件上訴人即被告余泰佑（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，已陳明其上訴範圍為：就原判決販賣第二級毒品5罪之宣告刑及定應執行刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分不在上訴範圍等語（見本院卷第112頁、第138頁），故而，本院僅就原審判決關於被告所犯5罪（即附表一編號1至5）之各宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。

貳、本案據以審查上揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：余泰佑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有扣案如附表二編號3所示夾鏈袋，作為預備供盛裝交易毒品之用，並持用扣案如附表二編號2所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡），作為聯絡交易毒品之用，而分別於附表一編號1至5所示之時間、地點，以如各該編號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭人穎2次、張明進3 次。嗣經警方於民國110年7月22日16時許，持臺灣高雄地方法院法官核發之110年度聲搜字第712號搜索票執行搜索後，於余泰佑之皮包、住處內扣得如附表二編號1至6所示之物，始悉上情。

二、所犯罪名：被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共5罪）。

參、被告上訴有無理由之論斷：

一、被告上訴意旨略以：被告犯後有供出毒品上游「男仔」、「清南」，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告之刑，尚有未合。再由被告之智識程度、犯罪緣由及犯罪情節以觀，被告主、客觀惡性程度相對輕微，縱處以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度，仍不無情輕法重之憾，應有刑法第59條規定之適用。而原判決就 附表一編號1至5部分，既有前揭違誤之處，自予以撤銷改判適當之刑度等語。

二、關於刑之加重、減輕事由：

㈠被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以104年度易字第154號判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8月確定；復因施用毒品案件，經同院以104年度簡字第810號判處有期徒刑6月確定；上開兩案經屏東地院以105年度聲字第349號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於106年3月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣被告法院被告前案紀錄在卷可稽。被告於該有期徒刑執行完畢，5年內故意犯本案如附表一編號1至5所示之罪，均構成累犯。而依司法院釋字第775號解釋意旨，倘構成累犯者不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑而言（最高法院108年度臺上字第338號判決要旨參照）。核之本案被告構成累犯之前案，所犯亦有毒品案件，其於該施用毒品案件經執行完畢後，竟再犯情節更嚴重之本件販賣毒品案件，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯之5罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對本案所犯前開5罪，於偵查及歷審審理時均自白在卷（於二審自白部分，見本院卷第138頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰就其本案所犯5罪，均依法減輕其刑。並與前開累犯加重部分，依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減輕之。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於偵查及原審審理時雖供稱其毒品來源均係綽號「男仔」之人；再於上訴時主張其毒品來源係名為「清南」之人，惟經原審及本院各向檢警查詢結果，均未因被告之供述，而查獲「男仔」或「清南」，有臺灣高雄地方檢察署110年11月29 日雄檢榮張1110偵15274字第1100078145號函、高雄市政府警察局鳳山分局110年12月2日高市警鳳分偵字第11075202300號函，及本院111年6月10日電話查詢紀錄單存卷可參（見原審卷第49頁、第51頁、本院卷第91頁），足見就被告前揭所犯5罪，均無有因其供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。又考量毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，於109年1月15日再次增加販賣第二級毒品之刑度，並於同年7月15日施行，足見對於此萬國公罪，社會均有應嚴懲之共識。本院審酌被告固坦承本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟販賣毒品甲基安非他命，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告僅為貪圖一己之私利，即販賣甲基安非他命，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事，且被告本案，經依前揭規定減輕其刑後，各罪之最輕本刑，核已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告各罪之刑，尚難採納。

三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審酌被告明知甲基安非他命均係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命供他人施用，實已戕害其他國民之身心健康，增加毒品在社會流通之危險性，顯然漠視法律規定，所為實不足取；惟念及被告坦認犯行，堪認尚知所悟，且惡性與一般大量販賣之情形有間；兼衡及被告自陳之智識程度、生活與身體情狀，暨其本案所販賣之毒品數量、金額、次數、動機、手段等一切情狀，就其所犯前開5罪，各量處如附表一編號1至5「原審主文」欄所示之刑。並酌以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本件被告所犯如附表一編號1至5所示之5次販賣毒品時間，均集中在110年1月至4月間，且販賣之手法均相同、販賣對象為2位，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而就被告前揭所犯定其應執行刑有期徒刑6年6月。經核原判決已充分斟酌被告之犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，所為量刑並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。

四、綜上，原審就被告之量刑所為審酌，難認有違法或不當。被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定減輕其刑，因而量刑過重，而有未當，核無理由，應予駁回。

肆、被告所犯持有第一級毒品海洛因部分（即附表一編號6部分），業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。