臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

蕭煜穎

選任辯護人

邱文男律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第412號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第12037、14361號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、起訴意旨略以：上訴人即被告丙○○（下稱被告）透過網際網路社交軟體「臉書」上自稱「蕭紹東」，利用「臉書」之Messenger與自稱「林道和」之乙○○聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜。嗣於民國108年6月19日10時許，為警持搜索票搜索被告位在高雄市○○區○○○路00巷0號住處，並扣得愷他命1包（驗前淨重4.037公克）：

㈠被告於108年5月29日21時46分許，至與乙○○約定之高雄市○○區○○○路00號「清水寺」前，販賣不詳重量之愷他命1包予搭乘由陳政宏所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來之乙○○，得款新臺幣（下同）1,800元。

㈡被告於108年5月30日20時10分許，接獲乙○○以Messenger來電購買愷他命之通話後，進而於20時24分接獲乙○○以Messenger發送「到」訊息後，即指派與自己有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔之姓名年籍待查男子持愷他命1包至上述「清水寺」前，販賣予又搭乘首揭自用小客車前來之乙○○，得款1,800元。旋於20時40分許，為高雄市政府警察局林園分局員警在高雄市○○區○○路000號「統一超商」內，發現形跡可疑之乙○○，遂上前盤查，扣得甫購置而不及施用之愷他命1包（驗前淨重0.558公克），並採驗乙○○之尿液，結果呈甲基安非他命、愷他命及去甲基愷他命陽性反應，始循線查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，共2罪，且係故意對少年為之，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑等情。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

三、檢察官認被告涉犯販賣第三級毒品共計2次之罪嫌，係以證人即施毒者乙○○之證述、乙○○之行動電話Messenger聊天室截圖翻攝照片、搜索扣押筆錄（警方查扣乙○○持有愷他命1包、被告持有愷他命1包）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（均檢出第三級毒品愷他命成分）、正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告（乙○○之尿液檢驗結果呈現甲基安非他命類、愷他命類陽性反應）、路口監視器畫面翻拍照片等證據方法為其主要論據。

四、訊據被告固坦承其有於起訴意旨㈠㈡所示時地與乙○○先以Messenger聯繫，並均有取得金錢等情，惟堅決否認有何販賣第三級毒品共計2次之犯行，辯稱：黃碧盈因為欠我錢，便請臉書暱稱為「林道和」之乙○○及陳政宏幫她拿欠款給我，乙○○搭陳政宏的車子過來我家附近，我第一次有坐上陳政宏的車，第二次是請我朋友從我家下去拿，我每次拿到的還款金額都是1,500元等語（見本院卷第225至229頁）。是本案所應審究者，即為乙○○所指扣案及前所施用之愷他命，是否係向被告所購買，抑或如被告所辯乙○○僅是替黃碧盈前往被告之處代為還款。

五、被告主張乙○○是替黃碧盈代為償還被告欠款部分，經查：

㈠證人黃碧盈於108年9月25日警詢時證稱：我在108年3、4月間因為賭博跟玩電動機台輸錢，有向被告借錢，我還被告二次錢了，每次都還1500元，我叫我朋友陳政宏幫我還錢給被告，因為陳政宏會去我們那裡打電動，我下班時間都半夜1點多或4點多，聯絡不到被告，所以我請陳政宏幫我還，陳政宏是開車載FB暱稱「林道和」之乙○○一起去被告家還錢，我二次還款時間隔不久，大概間隔1至3天，第一次可能是6、7月的時候還的，但詳細時間我不記得了，二次我都是在晚上6、7點的時候將1500元拿給陳政宏後，陳政宏再幫我拿去還給被告（見偵一卷第111至116頁）。其於109年11月3日原審審理時亦證稱：我的綽號叫「小猴」，我和被告在國中的時候就在學校認識了，我們差不多年級，我在遊藝場工作時，我打台子錢不夠，我就在108年1月間跟被告借7千元，後來他跟我說他兒子要生日了，問我方不方便還給他，我在5月底的時候我有還他二次，每次都1500元，因為我上班時間到晚上12點，下班後被告就睡了，那時候陳政宏他會來我上班的地方，我就叫陳政宏幫我還錢，當時乙○○和陳政宏一起來，乙○○就說他有被告的聯絡方式，我在店裡就有先打電話給被告說我叫人家要拿錢過去給他，我記得二次的還錢的時間間隔2天或是1天，我二次委託陳政宏還錢都有先打電話跟被告講等語（見原審院卷第143至147、161、163、179、181、187頁）。

㈡證人陳政宏於108年10月12日警詢時證稱：我曾至高雄市○○區○○○路00巷0號（即被告住處）找被告二次，目的是幫別人拿錢過去還給被告，我係替綽號「小猴」之女子黃碧盈還錢給被告，每次都幫黃碧盈拿1500元給被告，還的時間大概在108年6月底的時候，因為我在108年6月期間，我工作的師父都會去「正忠」（現改名為「彩鳳」）遊藝場，我那一段時間都會去遊藝場找我師父，黃碧盈在那個遊藝場工作，那個時候乙○○都跟我在一起，都會跟我一起去遊藝場，黃碧盈叫我幫他把錢拿給被告的時候，乙○○說他認識，所以我就幫她拿去；黃碧盈這二次委託我還錢給被告時乙○○都在場，黃碧盈會打電話跟被告講說我們要拿錢去還，108年5月29日、5月30日我都有駕駛車號000-0000號自用小客車，搭載乙○○至高雄市○○區○○○路00號清水寺前找被告，我們到達被告住處時，乙○○會用Messenger聯絡被告「到」，被告就會下來收錢，我會跟被告說錢是黃碧盈要拿給他的，然後我們就走了；5月29日抵達時是被告上我的車，5月30日抵達時是乙○○下車，大概5分鐘後再回到車上。被告沒有販賣毒品給我或乙○○，乙○○跟我一起去找被告的時侯，我沒有看到被告賣毒品給乙○○，我總共只有去被告家找他二次，目的都是拿錢給被告等語（見偵一卷第121至133頁）。

㈢綜上，證人黃碧盈二次供述委託陳政宏及乙○○向被告還款，與證人陳政宏所述二度駕車搭載乙○○至被告住處附近還錢予被告之內容，勾稽二名證人所為證述，其等雖就委託還錢之時間與實際時間有所出入，惟考量二人於警詢作證時距離案發時間均達數月之久，衡情上開證人僅係時間點記憶錯誤之可能，自不能憑此即認所證全部均不足採信。依據證人黃碧盈及陳政宏上開互核高度相符之證詞，足見被告前揭所辯，並非全然無據，則乙○○前往被告之處與被告接觸見面，是否係為購買愷他命，即有可疑。

六、販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證如有部分前後不符或稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性於重要待證事實有重大瑕疵矛盾時，自難遽予採信，不可籠統為同一之觀察，而專憑該項陳述作為被告犯罪事實之認定。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。倘以販毒及購毒者間之對話作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別係交易某種毒品，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，尚不足作為購毒品所述犯罪事實之補強證據。

七、被告被訴於108年5月29日販賣愷他命1包予乙○○部分：

㈠乙○○歷次陳述如下：

⒈其於查獲當日之警詢時證稱：108年5月29日晚上大概8、9點的時侯，我到高雄市○○區○○○路公園對面的廟跟「蕭紹東」即被告進行毒品交易。我請朋友開一台TOYOTAALTIS鐵灰色載我去跟被告拿愷他命，是向被告買了1800元的愷他命1包（重量不詳）等語（見警一卷第257頁）。

⒉於一年半後之原審證稱：我於108年5月29日跟被告買愷他命，第一次跟被告拿毒品的時候，陳政宏先帶我到遊藝場，遊藝場叫「正忠」，我沒有進去，在車上，陳政宏進去找一個人，我不曉得陳政宏找的那個人是誰，之後陳政宏回到車上跟我說被告有在賣愷他命，要帶我去找被告，然後陳政宏就開車載我去那個地方，我就用Messenger 跟被告說「到」，我跟被告第一次（買愷他命時）有見面，我們在車裡面進行交易，我坐副駕駛座，被告上車坐在後面，我跟被告說我要拿一個，被告就知道了，算我1500元（見原審卷第97至103頁）。再於本案發生4年後之本院證稱：我在108年5月29日是以1500元向被告買一包愷他命，之前在警局說1800元是講錯了（見本院卷第195頁）。

⒊綜上，乙○○就此次購買愷他命之價格為1500元或1800元，就此與待證事項重要之事實，已有明顯陳述不一情形。另依證人陳政宏於108年10月12日警詢所為證述，證人陳政宏並未證稱當時有向乙○○告知被告有在販賣愷他命等情（見偵一卷第121至133頁），是乙○○就此部分之證述亦與證人陳政宏前開證述不一。

㈡其次，乙○○指述於108年5月29日以Messenger與被告聯繫購買愷他命，除有被告前開單一指述外，未經警方於乙○○手機查獲相關通聯紀錄，就此部分並無任何足以補強乙○○向被告購買本案愷他命之證據存在。

㈢再者，依據檢察官所提出被告住處附近清水寺廟埕前方道路監視錄影畫面，攝得車號000-0000號自用小客車（銀色ALTIS）於108年5月29日21時46分47秒進入清水寺廟埕、同日21時51分7秒離開清水寺廟埕等情（見警一卷第33至34頁），惟此亦僅能證明上開時間乙○○所搭乘之車號000-0000號自小客車確有在被告住處附近之清水寺廟埕出現，被告亦不否認乙○○有於上揭時間至被告住處附近與其見面。然而上開證據方法亦能對被告為有利解釋，即被告此次與乙○○見面之目的，係黃碧盈委託乙○○及陳政宏代為償還債務。

八、被告被訴於108年5月30日販賣愷他命1包予乙○○部分：

㈠乙○○於108年5月30日20時40分許，在高雄市○○區○○路000號統一超商內為警扣得愷他命1包（毛重0.75公克），該包毒品經送驗結果確含愷他命成分（檢驗前淨重0.558公克、檢驗後淨重 0.547公克，下稱系爭扣案毒品），有高雄市政府警察局林園分局108年5月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份、扣押物照片2張（見警一卷第79至93頁）、高雄市立凱旋醫院108年7月9日高市凱醫驗字第59955號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第95頁）附卷可稽。

㈡系爭扣案毒品乃司法警察未依刑事訴訟法第一編第十一章搜索及扣押規定違法取得之證據，無證據能力：

⒈司法警察於108年5月30日自乙○○取得系爭扣案毒品之社會事實及過程如下：

⑴證人即本案執行搜索扣押之員警甲○○於本院審理時證稱：①我們因為接到電話通知有人檢舉在7-11超商進行毒品交易，檢舉人有說那個人騎什麼樣的機車及如何樣貌，我們前往後詢問店員發現是乙○○騎乘該部停在超商外面的機車。執行搜索前我有問乙○○是否同意我們搜索機車，乙○○一開始有同意，但不願意交出機車鑰匙；我接著問乙○○說他身上有沒有什麼東西，要不要讓我們看，乙○○不同意我們搜索他的身體，我跟乙○○說人家都檢舉了，有東西就自己交出來；乙○○跟我們僵持了很久，所以我又跟乙○○說如果他有東西的話就交出來，人家都檢舉了，到了當日晚間8點40分的時候，乙○○才將系爭扣案毒品交出來。我認為我叫或命乙○○有東西就要主動交出來，乙○○因而交出來，符合刑事訴訟法第133條第3項規定等語（見本院卷第135至169頁）。②本院隨後就上開爭點交付詰問乙○○，經乙○○主動證稱其是在7-11超商裡面要將系爭扣案毒品交予一位叫做黃智信之男子，這時員警才衝出來進行搜索等情後，員警甲○○就此部分另補充證稱：我們有將黃智信帶回警局，也有詢問黃智信是否是去買毒品，黃智信否認也不同意採尿，我們也有詢問乙○○是否要賣毒品給黃智信，乙○○也否認，表示二人只是巧遇而已，我們有猜測到他們是要進行毒品交易，但是當下沒有證據可以證明，因而沒有對黃智信製作筆錄，後來乙○○母親到警局後，才在母親陪同製作筆錄下供出上手即被告（見本院卷第205至207頁）。

⑵乙○○就當日受搜索之過程，於本院審理時證稱：當天是我朋友黃智信拿2000元請我幫他買愷他命，這件事情沒有第三個人知道，我先去○○路000號的7-11超商向黃智信拿錢，買到後我就在當晚大約8時30分左右返回7-11超商，當時黃智信在超商裡面吃便當，我叫他，他不出來，我走進超商坐下來不到一分鐘，警察就從7-11超商冷藏區裡面走出來找我，但沒有找黃智信，他們都穿便服，有位女警（即甲○○）說「林道和」我注意你很久了，在店裡就大聲叫我把東西交出來，我一開始不想把毒品拿出來，但是警察又很大聲的對我說東西拿出來啦，那時候我會怕，警察來的時候跟我說，如果我不把東西拿出來，他們就要看黃智信的手機，然後要辦我販賣未遂，我後來覺得黃智信可能跟警察是一夥的，我感到害怕也嚇到，警察再大聲喝斥我把東西拿出來，幾秒鐘後我就從口袋裡主動交出那包愷他命，之後警察有去搜索我的機車，接著我與黃智信就被帶回警局，在警局時黃智信對我大小聲，說要是我害到他，我就死了，但員警沒有對黃智信做筆錄，警察跟我說為了我好，所以沒有將黃智信的事情寫上去等語（見本院卷第169至203、207至211頁）。

⒉司法警察自乙○○取得系爭扣案毒品之法律評價：

⑴按刑事訴訟法第131條之1規定，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。經查：乙○○於108年5月30日20時30分所簽立之自願受搜索（扣押）同意書，其記載搜索範圍為「000-000車輛」（見警一卷第79頁）。另依據上開社會事實，系爭扣案毒品係自乙○○本人取得，並非在其機車所查獲，自不能以乙○○上開自願受搜索（扣押）同意書，充作對乙○○本人執行搜索、扣押並取得系爭扣案毒品之合法依據。

⑵就逕行搜索、附帶搜索之審查部分：

①按有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。第1項之搜索，由司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。第1項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第131條第1項第3款、第3項、第4項定有明文。

②另按司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。刑事訴訟法第130條、第133條第3項亦有明文。本條第3項之命其交付，以司法警察官或司法警察已經確知或知悉應扣押之物已存在且存放於何處，無庸透過搜索之方式加以取得為其前提要件。

③經查：本案司法警察係對「乙○○本人執行搜索、扣押」，並非「逕行搜索住宅或其他處所」。其次，司法警察自乙○○取得系爭扣案毒品，依據前述說明，乃司法警察以不正方式喝令乙○○交付，並無對於乙○○「為逮捕、執行拘提、羈押」，且司法警察依當時現況亦不知悉乙○○身上確實有應扣押之物。綜上，司法警察上開作為均不符合逕行搜索或附帶搜索或命其交付扣押之要件，是高雄市政府警察局林園分局108年05月30日搜索扣押筆錄，雖有勾選刑事訴訟法第130條、第133條第3項（見警一卷第81至83頁），經核亦不符合前開規定所指之逕行搜索或附帶搜索或命其交付扣押情形，附此敘明。

⑶綜上，依據證人甲○○及乙○○前開證述，乙○○於108年5月30日晚間前往高雄市○○區○○路000號7-11超商與黃智信會晤，黃智信先行交付2000元予乙○○，再由乙○○購買愷他命1包返回7-11超商欲交付予黃智信，司法警察於接獲7-11超商內疑似有毒品交易，乃前往7-11超商詢問店員狀況後埋伏於超商內冷藏櫃後方，待乙○○攜帶愷他命1包至7-11超商內與黃智信接觸前，司法警察隨即自超商內冷藏櫃後方上前，先喝命乙○○交付物品，乙○○不從，司法警察再告以如不交出要以販賣毒品案辦理，並要立刻查看在場黃智信之手機聯絡訊息時，乙○○乃交付系爭扣案毒品予司法警察扣案，司法警察再帶同乙○○及黃智信返回警局進行調查。依據前開社會事實及搜索、扣押過程暨刑事訴訟法第一編第十一章搜索及扣押規定，司法警察於本案係以非依上開法律規定之方式取得系爭扣案毒品，而屬違法搜索。

⒊末按刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。查系爭扣案毒品乃司法警察違背法定程序取得之證據，於查獲過程中曾有乙○○所指稱之購毒者黃智信在場，但黃智信經帶回警局後又未製作筆錄，並另使黃智信逕行離開警局，則司法警察查悉乙○○持有系爭扣案毒品之過程，非無陷害教唆之疑慮，本院審酌後認司法警察上開違法搜索扣押取得之系爭扣案毒品，不得作為證據。

㈢就108年05月30日扣案愷他命之來源，乙○○於警詢時陳稱，我在108年（5月30日）20時10分的時侯，打電話給「蕭紹東」，我就到公園對面那個廟等「蕭紹東」，因為他住那附近，然後20時24分時候，我到了，就再打給「蕭紹東」，「蕭紹東」就叫一個人出來，我就主動跟那個男生說「我要拿東西」，然後他就從身上拿出一包愷他命給我。我是以1800元跟「蕭紹東」購買愷他命毒品1包、要跟他買1公克的愷他命（見警一卷第23至24頁）。乙○○於原審審理則稱：我於108年5月30日下午8時40分為警查獲之愷他命是跟被告購買的，那天我打給他，他叫我到○○公園旁邊的廟外面，陳政宏開銀色的ALTIS載我去到那個廟，那個人在那邊等我，那個人我不認識，不是被告，被告有跟我說那個人的名字，但是我想不起來了，那個人問我要大的還是小的，我就跟他說要大的，然後他就拿愷他命給我，很像1,800元（見原審院卷第81頁至第97頁）。經核乙○○上開警詢及原審所為陳述均屬一致，雖毒品危害防制條例未處罰施用愷他命之行為，惟乙○○於警詢時供出施用愷他命時，員警係告以毒品危害防制條例第17條第1項之減免規定並使其陳述（見警一卷第7頁），另依據乙○○及員警甲○○之前開證述綜合觀察，應認乙○○供出上游即被告，其主觀上係認為可以減免販賣毒品之刑事訴追下所為之陳述，仍應有補強證據，以擔保其陳述之真實性。

㈣就被告被訴於108年5月30販賣愷他命1包予乙○○有無補強證據部分，經查：

⒈警方固於108年6月19日在被告住處扣得愷他命1包(驗前淨重4.037公克，驗餘淨重4.024公克)，有高雄地方法院108年度聲搜字第669號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第41至51頁）、高雄市立凱旋醫院108年07月26日高市凱醫驗字第60289號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第57頁）。但上情業據被告供稱其有施用愷他命，扣案愷他命及K盤係供自己吸食之用，該愷他命係其於108年6月19日凌晨在「意情」小吃部向不知名之男子購買後施用剩餘之毒品等語（見警一卷第7、15頁）。被告上開陳述，核與其為警拘提當日採集之尿液送驗後呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應乙節吻合，此有臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書、高雄市政府警察局林園分局尿液採驗同意書、正修科技大學超微量研究科技中心108年07月09日尿液檢驗報告在卷可憑（警二卷第105至109頁）。是以，警方於108年6月19日在被告住處扣得之愷他命，亦可用以對被告為有利解釋，即被告係自行施用所購買而非用以販賣，不能遽予作為被告扣案時之愷他命可以補強被告有於108年5月30日販賣愷他命予乙○○之佐證。

⒉乙○○於108年5月30日所扣案之愷他命1包，不得作為證據，業如前述，自不得以之作為補強證據。

⒊依據檢察官提出乙○○於108年5月30日持其行動電話與被告聯繫之Messenger對話截圖照片（見警一卷第37頁），當日20時10分許兩人通話22秒、8秒，20時24分許乙○○向被告傳送：「到」之訊息，嗣撥打電話予被告通話10秒。觀諸上開Messenger對話截圖僅呈現乙○○向被告表示已抵達約定地點，且前後時間兩人有通話之事實，並無任何足以顯現有關愷他命交易之文字訊息，不能認為此部分之通訊軟體對話內容可以作為適足之補強證據。

⒋其次，依據檢察官所提出被告住處附近清水寺廟埕前方道路監視錄影畫面，攝得車號000-0000號自用小客車（銀色ALTIS）於108年5月30日20時25分18秒進入清水寺廟埕、同日20時31分36秒離開清水寺廟埕等情（見警一卷第34至36頁），此亦僅能證明上開時間陳政宏與乙○○所搭乘之車號000-0000號自小客車確有在被告住處附近之清水寺廟埕出現，然而上開證據方法亦能對被告為有利解釋，即乙○○與被告聯繫之目的，係黃碧盈委託乙○○代為償還債務。

⒌乙○○為警查獲當日所採集之尿液經檢驗結果，除有愷他命代謝物（即愷他命、去甲基愷他命）之陽性反應外，亦有安非他命類(即安非他命、甲基安非他命)之代謝物，此有高雄市政府警察局林園分局尿液採驗同意書、查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108年06月18日尿液檢驗報告在卷可稽（見警二卷第113至117頁），由此可知乙○○尚有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，則乙○○非無其他可以獲取愷他命及其他毒品之管道，則其所持愷他命之毒品來源是否確係向被告購入，亦非無疑。

九、末就乙○○有無於108年5月29日、30日向被告購買愷他命部分，以乙○○於本院所為以下陳述，論述如下：

㈠乙○○於本院另陳稱：108年5月30日我是先騎機車到○○路的超商向黃智信拿錢，再騎車到陳政宏家，由陳政宏開車載我前往被告附近廟宇購買毒品，接著陳政宏開車載我回他家，我再騎機車返回○○路的超商（見本院卷第193至195頁）。以此而言，乙○○原本即可以直接與被告聯繫，第一次又因陳政宏開車而可於108年5月29日晚間知悉被告之居住地點，則何以第二次即108年5月30日黃智信託付乙○○購買愷他命時，乙○○不直接騎乘機車逕向被告購買毒品後返回超商，還需大費周章要與陳政宏一同開車前往？乙○○上開陳述明顯有違經驗法則而有隱匿實情可能。

㈡如依據前開檢察官舉證之證據方法，亦可得出以下「劇情」，即：乙○○原本就是要向陳政宏購買毒品，但因黃碧盈委託陳政宏及乙○○代為償還債務並將欠款交付陳政宏，惟因僅有乙○○可以直接聯絡被告，乙○○遂與陳政宏一同為黃碧盈向被告償還債務時，二人遂一同搭車前往，乙○○第一次便在車上直接向陳政宏購買毒品，二人另順道前往被告處所附近代償黃碧盈之債務；乙○○第二次則是應黃智信要求代購毒品，而乙○○騎車前往向陳政宏住處購買毒品，因陳政宏正好要代黃碧盈還款，便請乙○○立刻聯繫被告，再由陳政宏開車搭載乙○○前往被告處所附近，再由乙○○聯繫被告，被告因臨時受通知沒空前往，便代請他人前來收受黃碧盈之欠款，陳政宏開車搭載乙○○返回住處後，乙○○再從陳政宏住處騎車返回超商。乙○○當晚為警查獲後，為警於詢問毒品來源時，因不願供出陳政宏，乃以剛才與被告之通訊軟體聯繫內容，不實供出毒品來源為被告等情。以此而言，依據前開檢察官舉證之證據方法既有另種解釋空間，此即屬無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪判決之情形。

十、綜上，起訴意旨就此主張被告涉犯販賣愷他命予乙○○二次之罪嫌，查被告所持之抗辯及證人黃碧盈與證人陳政宏所為證述非無不可信之情形，而購毒者乙○○所為二次指述，其中第一次有明顯重大瑕疵，又本案其餘證據方法均不足以補強乙○○所為二次向被告購買愷他命交易之證述，尚不得僅憑乙○○之單一指述遽定被告於罪；此外，檢察官所為舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未提出其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指販賣第三級毒品二次之犯行，自屬不能證明。

十一、原審未為詳求，對被告遽為有罪判決，即有未恰。被告提起上訴，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。