臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳柏舟

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審訴字第98號，中華民國112年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第19012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、㈠刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。㈡基於被告陳柏舟已於本院準備程序明示：僅就原審量刑部分提起上訴等語（見本院卷第57頁），參酌前揭刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨。即使第二審判決書內記載第一審認定之犯罪事實，或將其第一審判決作為附件，自亦不能憑此即認定該原未上訴之罪部分已經第二審之判決。從而，第二審之科刑判決，僅能、且應在不變更原審判決所認定之罪之前提下，審理原審之科刑有無不當或違法（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決同旨）。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分原審經審理後，認定被告陳柏舟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國111年3月12日22時許，在高雄市○○區○○路000號洗車場，以新臺幣（下同）4萬8,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「鴻哥」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命2包（扣除其事後施用部分外，下述為警查扣如附表所示之甲基安非他命之驗前純質淨重已達33.147公克），供己施用而非法持有之（其所涉施用第二級毒品罪嫌部分，經送觀察勒戒，由檢察官另為不起訴處分）。嗣警於111年3月15日0時15分許，持搜索票在高雄市○○區○○○街000號○○社區0樓前，對其所使用之車牌號碼000-0000號自小客車執行搜索，扣得如附表編號1所示甲基安非他命1包（另扣得未經宣告沒收之內無SIM卡之手機2支），復於同日10時25分許，前往其位於高雄市○○區○○街000號0樓之0住處執行搜索，扣得如附表編號2所示之甲基安非他命1包（併未經宣告沒收之手機1支內含門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情等事實。因而論以被告陳柏舟所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。

三、原審量刑及其所裁量審酌之事項原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，仍無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，持有逾量之第二級毒品，本應予以嚴厲非難，惟念其所購毒品乃供己施用，並未輾轉流入他人之手，尚未造成嚴重損害；另考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告自陳高中肄業之智識程度、職業為洗車工，月收入27,000元之經濟狀況（見原審審訴卷第49頁等）一切情狀，量處被告有期徒刑7月。

四、被告上訴意旨略以：被告陳柏舟經本案偵審程序，已知所警惕，持有毒品係為供己施用，並無戕害他人身心，與大規模販毒行為顯然有別，其本案犯行對社會危害輕微，主觀惡性非重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，且已戒除毒癮現從事汽車美容正職工作，閒暇時參與鄰里公益活動，積極改正之前錯誤行為及偏差觀念，已改過向善，信無再犯之虞。又被告父親確診罹癌，平日需被告照顧，請酌量上情，適用刑法第59條規定減輕其刑併請從輕量刑等語。

五、上訴論斷之理由

㈠⑴按刑法第59條，乃係鑑於法定刑雖設有最高刑度與最低刑度之彈性規定，然犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合罪刑相當原則所為之規定，與同法第57條有關量處宣告刑裁量之規定不同。惟該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院109年度台上字第5352號刑事判決同旨）。⑵①以本案被告係74年次，自稱高中肄業之教育程度，曾做過廚師學徒，現從事汽車美容之職業（見原審審訴卷第49頁、本院卷第90頁），係具有一般智識之成年人，應當知悉甲基安非他命為法定第二級毒品，為法律禁止流通之違禁物，竟持有純質淨重達33.147公克之甲基安非他命，②經參酌民國98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，故不以被告持有逾量毒品係供己施用而為有利審酌事項，③再以被告所持有之第二級毒品純質淨重較最低法定刑之20公克超逾13.147公克，縱施用毒品為病犯性質，被告亦係因自己決定持有逾量毒品而提升行為不法內涵，客觀上並無有何不得不為本案犯行之足以引起一般同情之特殊原因與環境，已與「顯可憫恕」之要件不合，被告上訴意旨所執前詞指摘原審判決未適用刑法第59條規定係有違誤云云，與法未合，自不足採。

㈡原審判決前揭審酌事項已包含刑法第57條所定科刑等一切情狀，被告上訴所主張現有正當工作，並參與公益活動，需照顧家人等情，雖其中參與公益活動及需照顧家人等情未在原審審酌範圍，然酌以被告持有之第二級毒品數量逾最輕法定刑（即20公克）達13.147公克之不法行為內涵顯然較重而不宜判處法定最低刑等情狀，仍認上開犯罪行為人屬性之生活狀況仍未達有利影響至足以變更原審判決刑度之程度，換言之，原審在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。因此，依前開說明，被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈢至於檢察官於準備程序主張被告本案犯行構成累犯之事實為：「被告有酒駕前科，經法院判處有期徒刑五月確定，在107年1月2日易科罰金執行完畢，於五年內再犯本案，應構成累犯，且有特別惡性，及刑罰反應力薄弱情形，故應加重其刑」，證明方法即臺灣高等法院被告前案紀錄表等語（見本院卷第59頁）。然⑴按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義（最高法院107年度台上字第776號刑事判決同旨）；⑵雖如前所述，是否應依累犯規定加重其刑之處斷刑仍屬本院上訴審酌範圍，然本案僅由被告提起第二審上訴，檢察官並未提起上訴，①原判決論處被告犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪既已確定，本院即與原審判決適用之刑罰法條並無不同，自應有刑事訴訟法第370條第1項前段關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台非字第23號刑事判決同旨），②縱基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，然檢察官於起訴及原審審理期間，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未主張並具體指出證明之方法，原審因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，且未於「犯罪行為人之品行」予以審酌，因檢察官並未提起上訴，本院自因適用前揭不利益變更禁止規定而不得以原審適用刑法第57條規定有不當而撤銷改判更重刑度。③甚且，本院既不得於刑法第57條量刑事項予以審酌被告是否構成累犯之資料，依舉重明輕之法律適用原則，更不得審酌以之為刑罰加重事由，故本院審理時不應再就被告是否應依累犯規定加重其刑乙節予以審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。