臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上易字第二О八二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上易字第二О八二號

上訴人

即被告

甲○○○

選任辯護人

郭家駿

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人等因賭博等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三八九六號中華

民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年

度偵字第六一七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○○與真實身分暨年籍均不詳綽號「阿麗仔」之成年女子共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十八年一月十四日起，由甲○○○先後多次提供高雄縣仁武鄉○○村○○路一九二號之公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人簽選號碼賭博財物，共同經營俗稱香港六合彩賭博，甲○○○擔任俗稱「柱仔腳」（即為組頭即真實身分暨年籍均不詳綽號「阿麗仔」之成年女子收集簽賭六合彩牌友，抽取佣金圖利之人），賭博方式計有「特三尾」、「特二尾」、「港碰二星」、「港碰三星」，猜號核對香港政府發行每星期二、四開獎之六合彩中獎號碼重新編組之號碼賭博財物，其詳如附表一所示，甲○○○則自其所招攬每一簽賭號抽取新台幣（下同）五元牟利後，其餘賭金即交予組頭「阿麗仔」，並由「阿麗仔」負責賠付簽賭者按其簽賭種類贏得倍數不等之彩金，以此方式圖利。又乙○○基於賭博之概括犯意，甲○○○則另行基於幫助連續賭博之犯意，自同年二月十日起，由甲○○○無償提供其上開公眾得出入之住處之幫助方式，供乙○○設置賭博性電動機具小瑪莉二台、麻將台四台，由乙○○連續與不特定人賭博財物。嗣於八十八年二月二十六日下午二時二十分許，在上址為警查獲，並扣得如附表二所示甲○○○所有，供犯罪所用之六合彩得獎倍數表二張、帳簿三本、六合彩手冊一本；如附表三所示當場賭博之器物及賭檯上之財物即乙○○所有之小瑪莉二台、麻將台四台（均含ＩＣ板一片）之賭博性電動機具，及機具內之賭資五千三百三十元。

二、案經高雄縣警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（即被告甲○○○圖利聚眾賭博、幫助普通賭博，被告乙○○普通賭博罪部分）：

一、右揭犯罪事實，分據被告甲○○○、乙○○坦承不諱，並有如附表二、三所示之物扣案可資佐證，事證明確，被告二人之犯行均堪以認定。

二、查被告甲○○○與不詳姓名年籍綽號「阿麗」之成年女子之組頭，意圖營利，由被告甲○○○提供上開場所，聚眾賭博，且由該組頭身兼決定勝負於偶然變數之賭徒身分，與其他簽賭者同在公眾得出入之場所對賭，核被告甲○○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。次查，被告乙○○同在上開公眾得出入之場所，設置賭博性電動機具與不特定人賭博財物，核其所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，被告甲○○○以幫助之意思參與被告乙○○犯罪構成要件以外之行為，係屬幫助犯，應依同法第三十條第二項之規定，依其所幫助之前開普通賭博罪處罰，並減輕其刑。被告甲○○○與該組頭於各該期香港政府六合彩開獎前之由被告甲○○○多次提供賭博場所，聚眾賭博，或與賭徒對賭，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一接續行為。另被告甲○○○與真實身份暨年籍均不詳綽號「阿麗仔」之成年女子二人就上開營利賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○○先後多次供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博犯行；被告乙○○先後多次普通賭博犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至被告甲○○○基於一個幫助之犯意，提供上開住處供乙○○設置賭博性電玩，由乙○○連續與顧？？對賭，自屬幫助連續賭博罪。被告甲○○○擔任六合彩柱仔脚所犯上開三罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其依行為觸犯上開三罪名，均應依想像競合犯之例，應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告甲○○○所犯上開意圖營利聚眾賭博罪、幫助普通賭博罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審就此部分論處被告二人罪刑，固非無見。惟查：㈠沒收為徒刑之一種，係附隨於主刑，應於諭知各該罪刑之後附隨宣告沒收，乃原判決竟於諭知應執行刑時始一併宣告沒收，即有未合。㈡扣案之二十二萬二千五百元，並非被告甲○○○犯罪所用或所得之物（理由詳後）原審以之為犯罪所得之物，併予宣告沒收；亦有未洽。㈢原判決既認被告乙○○係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪及此部分甲○○○係犯幫助犯，而該罪法定刑為罰金刑，原審分別諭知被告二人有期徒刑三月、二月，亦有違誤。被告乙○○上訴意旨徒以原審量刑過重雖不足取，被告甲○○○上訴意旨雖僅指摘前開第二項部分，而未及其他各項，但原判決此部分既有前開可議之處，自應將原判決此部分撤銷改判。爰分別審酌被告甲○○○經營六合彩之規模、期間，其係柱仔脚，被告乙○○擺設賭博機具之數量，及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。扣案如附表二所示之物係被告甲○○○所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；扣案如附表三所示之物為當場賭博之器具及賭檯上之財物，依同法第二百六十六條第二項宣告沒收。至扣案之二十二萬二千五百元，被告自原審即否認係賭資，辯稱：這些公係標取之會款，是要增建房屋用的云云。經查證人即被告甲○○○所參加之互助會會首沈清農於本院調查時證稱：被告有參加其所招攬之互助會，於八十八年二月二十日標中，收走二十七萬九千六百元，是同年月二十三日交會款給被告等情在卷（見八十八年十一月二十六日訊問筆錄），並有該互助會單影本在卷可憑，被告此項辯解即非無據。至被告甲○○○於警訊雖供稱：「（警方在你家中查獲何物？）答：：：⑵賭資現金新台幣貳拾貳萬貳仟伍佰元整：：：」，惟被告否認有此供述（見本院八十八年十一月二十六日訊問筆錄），再參酌被告於同次警訊另供稱：「（你每期所收之簽賭金額平均約多少錢？）答：每期平均約新台幣壹萬多元」、「（依據前述警方查扣之帳簿內所載資料計算，自八十八年一月十四日至同年二月二十五日止，你供他人簽賭之金額共約新台幣壹拾萬元，是否屬實？）答；確實」各等語。準此，被告供人簽賭之金額每期既僅有一萬多元，自經營六合彩迄被查獲止，供他人簽賭之金額亦僅共約十萬多元，益證被告所辯該款非賭資堪以採信，故此款項不予宣告沒收。

乙、無罪部分（即被訴非法持有刀械改判部分）：

一、公訴意旨另以：被告甲○○○另基於持有刀械之犯意，自其公公沈德於八十七年九月十三日去世後，竟未經許可，持有沈德所遺有，為槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管查禁之武士刀一把，並將該刀置於其上開住處一樓往二樓之樓梯下方儲藏室內。嗣於同上開時地為警查獲。因認被告甲○○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項非法持有刀械罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。

三、訊據被告甲○○○矢口否認有非法持有該刀械，辯稱該武士刀係其公公參加宋江陣於死後（八十七年九月十三日去世）所留下，伊並不知其公公放置於何處，並未持有該武士刀等語。經查：證人即查獲本案警員吳明永於偵查中證稱：「（扣案武士刀在何處搜獲？）答：是在甲○○○一樓客廳要上二樓樓梯下一個儲藏室：：：當時甲○○○有說那把武士刀是他公公留下來的，但是只有她和一個當兵小孩，所以我們還是移送」等語（見偵卷第四三頁反面），足見該把武士刀究竟被告公公吳德生前所放置或被告或其家人所放置？即屬不明；放置在該隱密之儲藏室被告是否知情而有非法持有之犯意？亦非無疑義。即警方亦以當時被告家裡只有被告及其一當兵之小孩，所以即移送被告。綜上各情以觀，尚難遽認被告甲○○○非法持有該武士刀；此外，又查無確切之證據足以證明被告有公訴人所指此部分犯行。

四、原審就此部分遽論被告甲○○○非法持有刀械罪刑，尚有未洽，被告甲○○○此部分上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決此部分撤銷，另諭知被告甲○○○此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第二百六十八條、第五十五條、第三十條、第四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭