臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1127號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1127號

上訴人

即被告

己○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

上訴人

即被告

戊○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

上訴人

即被告

乙○○ （現羈押於臺灣臺中看守所）

上列三人共同指定辯護人

郭博益 本院公設辯護人

上訴人

即被告

甲○○ 男 35歲 （現羈押於臺灣臺中看守所）

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

蔡其龍律師

身分證統一

住基隆市○

居台中市○

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第288號中華民國98年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10368號、98年度偵字第354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○曾因偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴緝字第642號判決，處有期徒刑1年10月確定，於民國（下同）95年1月27日縮短刑期假釋出監，於95年6月20日未經撤銷假釋，以已執行完畢論；甲○○曾因竊盜案件，經本院以88年度上易字第2082號判決，處有期徒刑1年2月確定，復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以89年度易字第3141號判決，處有期徒刑10月確定，另因懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上訴字第1033號判決，處有期徒刑7年6月，經上訴後，最高法院以89年度臺上字第7673號判決駁回上訴確定，經裁定應執行有期徒刑9年，於94年11月25日縮短刑期假釋出監，而付保護管束，於97年12月9日始假釋期滿（甲○○於假釋中犯本案，不構成累犯）；乙○○曾因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第1016號判決，處有期徒刑1年，另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院分別以95年度訴更一字第2號、95年度易字第174號判決，各處有期徒刑8月、1年確定，經減刑後應執行有期徒刑9月15日確定，兩案接續執行，於97年1月21日執行完畢，詎均不知悔改。

(一)己○○、戊○○、甲○○與乙○○（乙○○為甲○○之兄）共同意圖為自己不法所有，基於共同強盜取財之犯意聯絡，於97年11月3日凌晨，結夥四人共同謀議對丁○○強盜取財，隨即由甲○○駕駛車牌號碼不詳之裕隆廠牌自用小客車，搭載己○○、戊○○及乙○○，於同日凌晨1時18分許，駛至彰化縣彰化市○○里○○路396巷52之2號丁○○住處附近之便利商店外，先由乙○○下車徒步至丁○○之住處外埋伏，其餘3人則在便利商店外觀察丁○○是否駕車返家。後己○○於同日1時27分許，發覺丁○○駕車經過便利商店，旋指示戊○○速前往丁○○住處，戊○○乃於同日1時28分許，持己○○所交付客觀上可作為兇器使用之開山刀1把（未扣案，業已滅失），跑進永芳路，惟戊○○因不熟悉該處而走錯路，在遠處觀看之己○○發覺後，隨即指示甲○○駕車附載伊，於同日1時29分許駛入永芳路靠近戊○○，由己○○向戊○○指示通往丁○○住處之正確路線後，甲○○將車輛停在丁○○住處附近之巷口，留在車內把風並等待接應，己○○則離開車子，步行至丁○○住宅附近的排水溝旁把風等待。戊○○於同日1時30分許，跑步抵達丁○○之住處，與已在場之乙○○會合，靠近正在停車之丁○○，由戊○○持該開山刀之刀鞘，乙○○持開山刀抵住丁○○之脖子，並嚇稱：身上的錢交出來等語，以此脅迫方式至使丁○○不能抗拒，而強取丁○○所有之可背式皮包（內有現金新臺幣2萬元、港幣6千元）、黃金項鍊1條、黃金戒指2枚、勞力士廠牌手錶1只及三星廠牌SGH-i908型（黑色，序號000000000000000號，搭配0000-000000號SI M卡）行動電話1支。戊○○與乙○○得手後，返回永芳路之巷口，搭乘由甲○○接應之車輛，於同日1時35分許駛出永芳路，惟己○○不在車上，遂由戊○○以其所持用之0000-000000門號行動電話，分別於同日1時39分許、1時41分許及1時42分許，撥打己○○所持用之0000-000000號行動電話門號，通知己○○已強盜得手等語，並約其在現場附近某處集合，待己○○上車後，旋由甲○○駕車附載己○○、戊○○及乙○○離開。強盜所得財物其中之黃金項鍊1條、黃金戒指2枚、勞力士廠牌手錶1只，經變賣後，與強盜所得現金得款，朋分花用。

(二)嗣經丁○○報警循線查獲，於97年11月12日9時許，在臺中縣烏日鄉○○村○○鄰○○路○段403巷6弄15號己○○之住處，扣得丁○○所有之前揭行動電話1支（無SIM卡），另於同日，在臺中市西屯區○○○○街89號3樓之1第A3室戊○○之住處，扣得戊○○犯案時所穿著之鴨舌帽1頂、上衣1件、牛仔褲1條及NOKIA廠牌6280型（搭配0000-000000號SIM卡）行動電話1支。

二、案經丁○○訴由彰化縣警察局彰化分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據能力之規定。故本件證人即被告己○○、戊○○、乙○○，於檢察官偵查中經具結之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告甲○○及其辯護人復未釋明上開證人之陳述有顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中經具結之證言自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。經查，證人即被害人丁○○於警詢時之證述及以下所引贓物認領保管單、通聯紀錄等書證，為傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據不得做為證據，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，自應視為同意該等證據資料為本案之證據，本院審酌上開證據資料之作成或取得，並無不法或不當之情況，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。

㈢卷附蒐證翻拍照片、扣案之證物等，非屬供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，係自監視錄影畫面翻拍所得照片，及由警員查扣之證物，無證據證明係公務員違法取得或製作之物，自得採為證據。

二、犯罪事實之認定：訊據上訴人即被告（以下稱被告）己○○、戊○○、乙○○於本院均矢口否認有上揭強盜取財犯行，被告己○○辯稱伊未叫人去搶被害人丁○○，只是要教訓被害人而已云云；被告戊○○辯稱伊只是要教訓被害人而已；被告乙○○辯稱伊並未持刀脅迫被害人交出財物，而是被害人自己交付的云云；被告甲○○則於偵、審中始終否認上揭犯行，辯稱伊不知情云云。經查：

㈠被告己○○、戊○○、乙○○於原審審理時均坦承前揭各自分擔部份之強盜犯行，所供述之犯罪時間、地點、手法亦大致相符。且上開犯罪事實，業據告訴人丁○○於警詢時證述明確，復有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、現場查獲照片、監視器翻拍照片（含「1103強盜案調獲案發前後疑似作案人、車擷取影像」及「97年11月3日5時8分許在臺中市○○○○街89號大樓門口」之監視影像）、案發現場照片、通訊監察譯文、0000 -000000號、0000-000000號及0000-000000號行動電話門號通聯紀錄及基地臺位置（含紙本及電磁紀錄）等在卷可憑，並有前揭扣案物可考，足認被告己○○、戊○○及乙○○於原審所為之自白與事實相符。

㈡又觀之「1103強盜案調獲案發前後疑似作案人、車擷取影像」監視影像，涉案之車輛及嫌疑人出現在監視範圍內之順序，與被告戊○○所陳述之犯案經過相符，足認被告戊○○之陳述為真實。又被告戊○○、乙○○、己○○及甲○○均已坦承確實於案發當日，由甲○○駕駛汽車搭載被告戊○○、乙○○及己○○到告訴人丁○○家附近。而被告己○○所持用之0000-000000號行動電話門號與被告戊○○所持用之0000-000000號行動電話門號，於97年11月3日1時39分許至1時42分許間，確實有通話紀錄，核與被告戊○○證稱：伊於案發後撥打電話通知被告己○○前來集合等語相符，且該段期間內，被告己○○與戊○○所使用之前揭門號之基地臺位置相同，顯然被告己○○與戊○○於該段時間內所處之位置相距不遠。

㈢證人己○○於原審結證稱：「（97年11月3日凌晨，是何人提議要去丁○○的住處行搶？）我有說到丁○○這個人很有錢，因為我們從小認識，但是我一開始沒有說要搶他。乙○○是有提議要去搶丁○○，我也當場贊成。（乙○○提議時，現場還有何人在場？）乙○○是在我烏日家附近就說好要去行搶，當時我們四個人都在場，甲○○開車載我們從烏日到彰化，也是他開車載我們回去。（乙○○提議行搶的時候，有無人表示反對？）沒有。」等語（原審卷第190頁背面、第191頁），參以證人戊○○於原審證稱：「（檢察官問：請求提示97年度偵字10368號卷筆錄50頁最後一個問題，你在偵訊時所供稱的「甲○○對本案應該知情」的內容是否實在？）對，是這樣沒錯。（檢察官問：請求提示鈞院98年2月6日筆錄最後一個問題，你在該日所供述內容是否實在？）對於『刀子是己○○拿給我的，己○○有在車上將如何作案有告知我們三人』等語是正確的。（檢察官問：己○○在車上跟你們三個人說，是那三個人？)我和甲○○、乙○○兄弟。」等語（原審卷第187頁背面、第188頁）。可知，被告四人於被告己○○之住宅附近即已共同謀議對被害人強盜取財，且在出發至被害人丁○○途中，被告己○○亦指導其餘被告如何作案。又被告己○○於原審供稱作案之開山刀係伊所有，伊在伊家附近交給乙○○。被告戊○○亦同時供稱刀子是己○○在烏日他家附近天橋下交給我與乙○○。（原審卷第197頁），則被告甲○○身為駕駛，衡諸常理，當無未見其餘被告攜帶該刀上車之理。再者，被告己○○於原審另以證人身分證稱：「（當時整個犯案過程，你是與誰討論？）那時我是打甲○○的電話，但是到底是誰接的電話我也搞不清楚，因為我們很少聯絡，常常我們講電話講了很久之後對方才告訴我他是乙○○。我所使用的電話號碼是0000000000號。」（提示0000000000號通聯紀錄，97年11 月2日凌晨一時左右你是否有多次撥打甲○○的0000000000號？）是的」等語（原審卷第192頁）。而被告甲○○於原審98年2月19日準備程序中坦承其持用之0000-000000號行動電話門號，平常並由其使用該門號之行動電話（原審卷第118頁），且查0000-000000號行動電話與被告己○○所持用之0000-000000號行動電話門號，於案發前一日即97年11月2日有密集通聯，且參照0000-000000號行動電話門號於該段期間內之基地臺位置在臺中縣烏日鄉○○路○段288號5樓，此有上開通聯紀錄可稽（彰警分偵0000000000號卷第84、85 頁），足見被告甲○○於該段時間內，曾至被告己○○住處（臺中縣烏日鄉○○村○○鄰○○路○段403巷6弄15號）附近，則被告己○○與甲○○顯然熟識，衡以被告乙○○係透過其弟即被告甲○○始認識被告己○○，此業據證人即被告己○○、乙○○分別證述明確，而證人即被告己○○亦於原審證稱伊大約在犯案前一個月左右才認識被告乙○○，其與被告乙○○很少往來，只是偶而電話聯絡（原審卷第192頁），證人即被告乙○○於本院亦證稱伊跟被告己○○見過二、三次面（本院卷第176頁），可知，被告己○○應較熟識被告甲○○，則被告己○○應係找較熟識之被告甲○○討論犯本案過程，始符常理，且被告己○○既曾與被告甲○○、乙○○兄弟見過面，並曾電話聯繫過，當能區別渠等二人之聲音，豈有經通話一段時間後，始由對方告知其身分之理，是證人即被告己○○上述所證常常我們講電話講了很久之後對方才告訴我他是乙○○云云，違反常理，並不可採。據上，足認被告己○○於97年11月2日即與被告甲○○討論本案犯案過程無訛。參以被告甲○○確於翌日即案發日凌晨一時二十分許，接應其他共犯往返台中與彰化市犯罪地，亦足認被告甲○○與其餘被告有犯意聯絡，並分擔部分犯行。被告甲○○辯稱伊不知情云云，即非可採。

㈣被告己○○雖於警詢、偵訊中曾供稱本案做案人數，包括伊僅3人云云（他字第1534號卷第12頁、第79~80頁，偵字第10368號卷第57頁）。上開所述與其於原審之供述即有不一致，且本件強盜取財案件確為被告四人所共犯，已如上述，是被告己○○於警詢、偵訊中所為上述供述，顯與事實不符，自不可採。

㈤另被告己○○於警詢供稱：我收到15萬之後，我拿新台幣5萬元，其他10萬元我交給戊○○，戊○○收到10萬元現金後將前交給該年籍不詳之男子，該男子就當場數約3萬5千元給戊○○」，於偵訊供稱：「我分到5萬元及手機，搶得的東西我們3人一起去台中市○○路賣掉，項鍊及金牌、戒指都賣掉了，賣得約15萬元，有搶到人民幣3200元，也換成新台幣，剩下10萬元我拿給戊○○，我有看到對方拿給戊○○3萬5千元」，嗣於原審則稱：「賣掉項鍊、手錶、戒指，總共15萬元，還不包括現金。賣掉東西之後回到車上，我拿了7萬元，隔天分2萬元給戊○○，所以乙○○、甲○○扣掉開銷後得款共6萬餘元，現金部分我分得4千元」等語，其就強盜所得財物如何分贓，前後所述固不一致。惟被告戊○○於原審，被告乙○○於本院均不否認各自分得贓款，且贓款之分配係犯罪後始發生，故被告己○○上開所述縱有歧異，亦不影響本件犯罪事實之認定。本件被告乙○○請求傳訊證人即被害人丁○○及被告己○○之女兒，戊○○請求傳訊證人即被害人丁○○，以證明被告等只是要教訓被害人而已，並非要對被害人行搶之事實。然本件被告四人確係對被害人丁○○持刀強盜取財，業據上揭事證分述認定如上述，且被害人丁○○於警詢業就伊遭受強盜取財之過程詳述明確，而被告乙○○、戊○○於警詢均坦承犯下本案，並無片語隻字辯稱渠等僅前往教訓被害人而已，顯然，被害人丁○○於警詢之證述屬實，本院因認無傳訊之必要。被告甲○○之辯護人請求本院傳訊證人即被告己○○、戊○○作證，然本院審酌渠等已於原審以證人身分就本案證述綦詳，且經進行交互詰問，故無再傳訊之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，足認被告己○○、戊○○、乙○○於本院所辯及否認上揭犯行，被告甲○○否認上揭犯行，均係卸責之詞，要不可採。本件事證明確，被告四人犯行，堪以認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，袛須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院86年度臺上字第4503號判決意旨參照）。是被告乙○○持刀，抵住丁○○之脖子，公然為強取被害人財物之行為，當時戊○○則持刀鞘，時值深夜時分，顯係以不對等之人員與兇器壓制被害人之自由意思，被害人確已陷於不能抗拒之程度無誤，縱被害人當場並無明顯之抵抗行為，仍不影響強盜罪之成立。

㈡再按刑法第321條第1項第3款所「攜帶兇器而犯之者」，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨可供參照）。查被告乙○○等人所為上開強盜犯行時，所持之刀子一把，係屬金屬材質、質地堅硬，客觀上足為對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無訛。

㈢按強盜之共犯，無論事後曾否分贓，與犯罪之成立無關；刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科；刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，包括在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，最高法院分別著有21年上字第203號、24年上字第2868 號、76年臺上字第7210號判例可考。再按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，並非單純之同謀共同正犯，故仍應計入結夥之內，最高法院著有92年臺上字第2770號判決可資參照。

㈣本案被告己○○及甲○○既有到犯罪現場附近，並均持有行動電話以聯繫犯罪之進行狀況，一有突發狀況並可隨時支援、通報，應屬擔任現場把風接應之行為，而在場分擔犯罪行為之一部，並非單純之同謀共同正犯，自應計入結夥之內。是核被告己○○、戊○○、甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告4人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告己○○及乙○○有如犯罪事實欄所載犯罪前科，曾受有期徒刑之執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，渠等於前案執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告戊○○於上訴中指稱伊坦承犯行，有悔悟之心，犯後態度良好，請求依刑法第59條規定酌予減刑。然查強盜罪非僅侵害被害人之財產法益，亦侵害其個人自由，足以嚴重影響社會治安，故強盜犯行並不足以引起社會一般人之同情，該犯罪之行為要無依刑法第59條減刑之餘地。是被告戊○○所請，尚有未合，自不予准許，附此敘明。扣案之NOKIA廠牌6280型（搭配0000-000000號SIM卡）行動電話1支，為被告戊○○所有供犯罪聯絡用之物，業據被告戊○○供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。其他扣案物品褲子、衣服、帽子各一件，均為戊○○之日常使用衣物，非本案犯罪所用之物，另被告等犯案所用之開山刀一把及其他行動電話，已滅失或不知去向而未扣案，為避免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知。原審認被告四人罪證明確，而依上開規定予以論罪，復審酌被告己○○為本件強盜案之主謀，犯後於警詢及偵訊期間，雖坦承自己犯案部分事實，惟為迴護其他共犯，堅稱僅有三人一同前往參與犯行，而不願供出真實詳細始末，於警、偵期間犯後態度不佳，本應從重量刑，惟念其在案件移審原審後，己○○已坦承四人共同參與強盜之所有細節及犯行，公訴人對己○○求處有期徒刑9年，稍嫌過重；被告戊○○為下手強盜之人，然其素行尚佳，犯後坦承全部犯行，據實供述犯案經過，毫無避重就輕或匿飾增減犯罪案情真象，犯後態度良好，足見其頗有悔改之意，公訴人對戊○○求處有期徒刑7年6月，亦稍嫌過重；被告甲○○曾犯懲治盜匪條例案件，素行不良，犯後未坦承犯罪，飾詞卸責，仍心存僥倖，犯後態度不佳，難認其有悔悟之心，公訴人對甲○○求處有期徒刑8年6月，應屬適當；被告乙○○為持刀下手實施強盜行為之人，雖犯後坦承自己之犯行，然於偵查中為袒護被告甲○○，仍有部分犯行未據實陳述，公訴人對乙○○求處有期徒刑8年，應屬適當，暨渠等4人均正值青壯，不思以青壯之身及正當方式賺取所需，竟以強盜手段獲取財物，渠等遵守法紀之觀念顯然相當薄弱，且結夥四人攜帶兇器犯強盜案，對社會秩序、人民安全破壞甚鉅等一切情狀，分別量處被告己○○有期徒刑八年八月、被告戊○○有期徒刑七年二月、被告甲○○有期徒刑八年六月、被告乙○○有期徒刑八年，並均諭知上開行動電話沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告四人上訴均否認罪行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。