臺灣高等法院94年度上易字第1016號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1016號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○（原名王端志）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第113 號，中華民國94年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第238 號；併案審理案號：94年毒緝偵字第93號、94年度毒偵字第1491號、第2518號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名王端志）前於民國（下同）88年、89年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆法院檢察署檢察官、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，分別於88年3 月1日、89年12月28日，各以88年度偵字第1304號、89年度毒偵字第1718號為不起訴處分確定。又於88年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以88年度易字第1143號判決判處有期徒刑八月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以89年度上易字第635號判決駁回上訴確定，而於90年4 月4 日執行完畢。復於90年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治及以簡易判決處刑（戒治部分自91年2 月2 日起執行，迄92年2 月1 日期滿執行完畢），經該院以90年度基簡字第826號判決判處有期徒刑六月確定；另於90年間，因偽造文書等案件，經臺灣基隆地方法院以90年度易字第631 號判決判處有期徒刑一年確定，上開有期徒刑六月、一年，經合併定其應執行刑為有期徒刑一年五月；再於91年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，由臺灣基隆地方法院以91年度易字第92號判決判處有期徒刑七月確定，上開有期徒刑一年五月、七月，於前揭戒治期滿後接續執行，於93年11月18日縮短刑期假釋出監，94年1 月2 日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、詎甲○○不思戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1 月15日採尿送驗前之96小時內之某時（不含為警查獲至於警局滯留期間）起至同年7 月11日採尿送驗前之96小時內之某時（不含為警查獲至於警局滯留期間）止，在臺中市○○路○ 段某處工地、基隆市○○區○○路某工地、基隆火車站廁所及其他不詳處所等處，以將第二級毒品甲基安非他命置放鋁箔紙上加熱產生煙霧而吸食之方式，多次施用第二級毒品甲基安非他命。先經警於94年1 月15日上午11時15分許，在基隆市○○街163 號12樓Ｖ棟執行搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因（毛重2.5 公克，非法持有第一級毒品海洛因部分，由檢察官另案偵辦）、第二級毒品甲基安非他命六包（毛重4.1 公克）及其所有供施用甲基安非他命預備用之玻璃球管一支；復因其被警方列為毒品調驗行方不明人口，經警於94年4 月27日上午6 時通知其到案說明；再因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署發佈通緝，而於94年7 月11日1 時55分許，在基隆市安樂區○○路232 號前，為警通緝到案。經採集其尿液送驗，均呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移請併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有連續施用第二級毒品甲基安非他命至94年4 月26日為止之事實不諱，惟否認有自該日以後有再施用第二級毒品甲基安非他命之犯行云云。經查，被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（以下簡稱：臺灣尖端公司）、臺灣檢驗科技股份有限公司（以下簡稱：臺灣檢驗公司）檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣尖端公司公司94年1 月27日、94年7 月15日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗公司94年5月10日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。又扣案之結晶粉末六包，經基隆市警察局第二分局以聯勤第二０四廠製造之毒品檢驗盒試劑檢驗結果，均含甲基安非他命成份等情，亦有該局毒品初步檢驗報告單及檢驗照片各一紙在卷可憑。再甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。堪認被告最後一次施用第二級毒品之時間，應為94年7 月11日採尿送驗前之96小時內之某時（不含為警查獲至於警局滯留期間），是被告所辯於94年4 月26日以後即無再施用第二級毒品甲基安非他命云云，並不可採。

二、又被告前於88年、89年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆法院檢察署檢察官、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，分別於88年3 月1 日、89年12月28日，各以88年度偵字第1304號、89年度毒偵字第1718號為不起訴處分確定。復於91年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治，自91年2 月2 日起執行，迄92年2 月1 日期滿執行完畢等情，亦有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢後，五年以內再犯本件施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，自應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，為該條例第2 條第2 項第2 款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告於94年1 月15日採尿送驗前之96小時內之某時（不含為警查獲至於警局滯留期間）以後之施用行為，雖未經檢察官起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。又被告前曾受如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應法遞予加重其刑。

四、原審予以論罪刑，固非無見。惟查：被告於94年1 月15日採尿送驗前之96小時內之某時（不含為警查獲至於警局滯留期間）以後之施用行為，原審未及併予審理，自有不合。檢察官上訴意旨，指摘及此，自有理由；被告未附任何理由提起本件上訴，任意指摘原判決不當，則無理由。惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告有多次犯罪紀錄，素行本不佳，又其前因施用第二級毒品行為，經送觀察勒戒、強制戒治，及屢經判決後，仍不知警惕，一再觸犯毒品危害防制條例之罪，顯見其意志薄弱，無法戒除毒癮，及其犯罪之動機、施用毒品之頻率、與犯罪之態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。

五、扣案之甲基安非他命六包（毛重4.1 公克），屬查獲之毒品應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器一支實為玻璃球管，雖非專供施用毒品之器具，此業據原審當庭勘驗無訛（見原審卷第48頁），然屬被告所有，預備供施用甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供明無誤，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

六、併案意旨（94年毒偵緝字第93號）另以：被告於94年4 月26日6、7時，在桃園縣復興路某工地，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻在一起，並置於鋁箔紙上共同燒烤之方式，施用第一級毒品、第二級毒品一次（關於施用第二級毒品部分，業於前述論罪科刑），為警於94年4 月27日在基隆市○○○路338 號查獲，經採尿檢驗呈毒品嗎啡及安非他命陽性反應，認被告除犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪外，另犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。惟訊據被告於警訊時堅決否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，雖其於檢察官偵查中又坦承有將毒品海洛因及甲基安非他命共同施用之情事，然按海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生鎮靜、安眠作用，反觀甲基安非他命為中樞神經興奮劑，施用後則發生亢奮、覺醒作用，二者之藥性迵異，效用亦截然相，顯少混同施用之理；再徵之施用海洛因多以注射、或以香煙沾食之方式為之，殊無將之置於鋁箔紙上燃燒，再吸其煙霧之方式施用之，被告自不可能以上述方法同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，本院認被告此施用第一級毒品部分與前揭論罪科刑部分並無想像競合之裁判上一罪之關係，是關於被告此部分涉及毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品部分，既未經檢察官起訴，本院無從併予審理，自應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。