臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上重更(一)字第一九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　八十八年度上重更(一)字第一九號

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

曾劍虹

上訴人

乙○○

即被告

指定辯護人

本院甲設辯護人 孫妙岑

右上訴人等因肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第六號中

華民國八十七年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十

六年度偵字第二九七六六號、八十七年度偵字第九六一號），提起上訴，經判決後，

由最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○與乙○○二人明知海洛因係毒品及我國管制進出口物品，竟共同意圖營利，基於概括之犯意，謀議走私毒品海洛因販售牟利，先於民國八十六年七月間，推由丙○○出面向緬甸毒梟吳恩輪購得毒品海洛因磚十塊（每塊重約三百五十甲克），並利用進口生鮮活螃蟹快速通關檢查之便，自緬甸將上開十塊毒品海洛因磚夾藏於螃蟹內混充闖關，由桃園中正國際機場入境來臺，將毒品海洛因私運進入我國境內，再委由中正國際機場外不知情之回頭貨車司機，將上開藏有毒品海洛因磚之螃蟹載至中山高速甲路嘉義交流道下，由乙○○出面在該處取貨後，將夾藏其中之毒品海洛因磚交予丙○○，再由丙○○交予綽號「大頭」之男子許德強販賣予他人圖利，販賣毒品所得由綽號「大頭」之男子許德強交予丙○○，再由丙○○及乙○○朋分，丙○○共計取得新臺幣（下同）二百五十萬元，乙○○則分得五十萬元。嗣丙○○、乙○○食隨知味，復共同承前開私運毒品海洛因販賣圖利之概括犯意，再於八十六年十月間，由丙○○出面向吳恩輪洽購毒品海洛因，俟其二人議定購買之數量、價格後，由丙○○、乙○○分別於八十六年十月十六日及八十六年十月十八日，以丙○○之同居人康月娥及乙○○之妹王鳳儀之名義，分別自高雄市農會營北分部及臺灣省合作金庫（以下簡稱合庫）三民支庫各電匯五十萬元及一百萬元至吳恩輪指定之臺北第一信用合作社長安分社帳號0000000000000號侯泰生帳戶，再由經營旅行社不知情之侯泰生將該款轉交予吳恩輪。丙○○並於八十六年十月二十二日囑託其弟高順發（已判決確定）前往緬甸接洽毒品海洛因事宜，高順發遂基於私運毒品海洛因入臺販賣之故意，前往緬甸查看毒品海洛因磚之包裝情形，並依丙○○指示交付定金美金一萬元予吳恩輪，嗣因金三角邊境橋斷，毒品來源取得不順利，遂將走私毒品海洛因入臺之時機暫緩，後因丙○○之下手頻頻催購毒品，丙○○遂於八十六年十二月六日再次囑託高順發前往緬甸查看走私毒品海洛因磚之包裝情形，並於八十六年十二月十日與吳恩輪在電話中議定利用不知情之臺南商人林欽德向吳恩輪購買螃蟹進口之機會，將丙○○訂購之毒品夾藏於螃蟹中私運來臺，再推由乙○○於八十六年十二月十六日致電林欽德，謊稱其欲在嘉義地區經營釣蟳場，向林欽德訂購小甲蟳一百五十甲斤至二百甲斤，林欽德不疑有他，而在同年月十八日，以傳真方式向吳恩輪訂購小甲蟳一百五十甲斤至二百甲斤（共十八箱），約定同年十二月二十四日出貨，乙○○復於同年十二月二十二日再次致電林欽德，詢問其匯款帳號，並於翌日將五萬元匯入該帳戶，林欽德在向吳恩輪訂購螃蟹後，即委託不知情之鉅航報關行將該批共十八箱螃蟹（其中四箱夾藏有毒品）辦理報關進口手續，而於八十六年十二月二十四日將前述十八箱螃蟹自緬甸空運至桃園中正國際機場，再由丙○○於八十六年十二月二十五日凌晨二時三十分許，委託不知情之東州貨運甲司回頭貨車司機林慶昌將其中四箱載至新竹市「弘一檳榔攤」，將其中十四箱載至中山高速甲路嘉義交流道下「嘉果火雞肉店」旁檳榔攤處。另乙○○依丙○○之指示，於八十六年十二月二十五日凌晨二時許，邀不知情之蕭家祥共同駕駛牌照號碼ＹＭ－四八０八號自用小貨車前往中山高速甲路嘉義交流道嘉果火雞肉店旁檳榔攤前等候接運毒品，迄同日凌晨五時許，林慶昌依約將該批螃蟹運抵中山高速甲路嘉義交流道嘉果火雞肉店前，將貨交予乙○○運上小貨車後，為高雄縣調查站、高雄縣警察局刑警隊、鳳山憲兵隊、桃園縣調查站組成之專案小組，當場在該輛小貨車上十四箱螃蟹中，註記有「♂」及「Ｓ」記號之四箱螃蟹中查獲夾藏毒品海洛因磚三十六塊（淨重一二七二二點０九甲克；純質淨重一０二二三點四七甲克），並由專案小組人員依丙○○與乙○○事前約定取貨成功之聯絡暗號，打丙○○0000000000號呼叫器，留下代表取貨成功之代號「八八八」，再循線於同日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，分別在桃園縣八德市○○路三０六號四樓及高雄市○○○路一０四一巷十一號十一樓之一將丙○○及高順發拘提逮捕到案。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言曾在八十六年七月間及同年十二月間，先後購買毒品海洛因二次，並將第一次所購買之毒品海洛因磚十塊交由綽號「大頭」之許德強，取得二百五十萬元，及曾匯入候泰生帳戶五十萬元之事實，惟矢口否認係向吳恩輪購買毒品海洛因，辯稱：本件走私事件主其事者係許德強，我僅負責財務，八十六年十二月那次我係經吳恩輪介紹向桃園的「楊先生」買的，資金是由綽號「大頭」許德強之男子提供，由我出面替綽號「大頭」許德強之男子聯絡，每次可從中獲取利益，八十六年七月間是吳恩輪介紹綽號「大頭」許德強之男子向「楊先生」買的，「大頭」許德強要我出面去買，我並沒有安排毒品進口，從事走私之人共有我、乙○○、吳恩輪、許德強及一楊姓四十多歲之成年人，由我負責交錢，乙○○負責載貨，嗣後我與乙○○都有分到錢，我是因為父親變成植物人，家裡欠錢才會賣海洛因云云。被告丙○○之辯護人具狀為被告丙○○辯護稱：本件毒品走私居於主謀、資金提供及主導者，係綽號大頭之許德強，被告丙○○僅係受指示分工之棋子位階而已，被告丙○○受命與吳恩輪聯絡，並負責金錢之交付任務，毒品款項則由吳恩輪派一位楊先生當面收款，被告丙○○僅係受許德強控制之幫助犯而已云云。訊據上訴人即被告乙○○亦不諱言於八十六年七月間，幫被告丙○○至高速甲路嘉義交流道附近運送海洛因磚十塊，獲取五十萬元之報酬，另於同年十二月二十五日再依丙○○之指示，夥同不知情之蕭家祥駕車至高速甲路嘉義交流道下運送海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因之故意，辯稱：第一次我事先不知道所運送的是海洛因，以為運送的是螃蟹，至運回後分到五十萬元，係因一時貪念才收下該五十萬元，嗣後第二次是丙○○向我說許德強找我，我才去找許德強，許德強就提供貨車去載螃蟹，我不確定裡面藏有毒品海洛因云云。

二、經查：

（一）被告丙○○先後於八十六年七月間及同年十二月間，向緬甸毒梟吳恩輪分別購入十塊及三十六塊海洛因磚，利用進口生鮮魚貨快速通關檢查之便，將海洛因夾藏於魚貨中混充闖關，由桃園中正國際機場私運入臺後，再由被告乙○○至高速甲路嘉義交流道下嘉果火雞肉店旁檳榔攤前取貨，經由綽號「大頭」許德強之男子銷售獲利之事實，業據被告丙○○先後於法務部調查局高雄縣調查站訊問時供稱：「係我與緬甸華僑吳恩輪洽談，利用空運生鮮魚貨快速通關之檢查漏洞進行走私活動，並透過不知情之商人林欽德向緬甸吳恩輪訂購螃蟹，俟螃蟹抵台後，再聘雇不知情回頭司機林慶昌與巨航報關行代為輸送毒品至嘉義指定之地點「嘉果火雞肉店」前之檳榔攤及處理報關之正常程序，再通知乙○○與蕭家祥前往取貨，事後若順利即call我的嗶嗶叩留代號「八八八」，我即可知道已順利完成接貨動作」、「我一共從事二次，第一次在今年七月份由台北通知接貨共十塊，第二次便此次共三十六塊海洛因」、「吳恩輪指示我將款項匯入台北一信長安分社「侯泰生」之戶頭」等語（以上分別見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第六至八頁）、「是由我請乙○○出面向代理商林欽德申請進口」、「我共賺取新臺幣二百五十萬元，乙○○則分得有五十萬元」、「均是由吳恩輪決定，利用進口螃蟹夾帶進入臺灣」、「進口毒品資金是由我與綽號大頭之人合資購買，再由我與緬甸吳恩輪接洽毒品，再由乙○○出面接貨，銷售方面均由綽號大頭出面販售，每塊販售新臺幣一百萬元，雙方平分該販售金額，另抽取每塊海洛因五萬元給乙○○做交通費」等語（以上見八十六年度偵字第九六一號偵查卷第

二、三頁）；於偵查時則供稱：「（你今天查獲走私螃蟹夾帶海洛因磚塊被查獲？）是的，是吳恩輪指定我去接貨，他還向我說箱子有做記號「S」裡有毒品，裡面有十四箱有「S」記號裡有毒品」、「（你這次毒品走私投資多少錢？）他（吳恩輪）說要訂金一百八十萬元，貨到後三天內要來向我收餘款一百二十萬元」「是他打電話到釣蝦場與我聯絡，指定我到那裡領貨，二次裡面都有毒品，是有夾藏毒品時才向我說，叫我不要離開。」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五十七至五十八面），於本院前審調查時亦供承確曾先後購得海洛因磚十塊及三十六塊（見本院上重訴卷第五十八頁至六十頁）；而被告乙○○於八十六年十二月二十五日高雄縣調查站之調查筆錄中供稱：「我係受同鄉丙○○之託前往嘉義嘉果火雞肉店處提取進口蟳，而且我亦知道此次進口之貨品中夾藏海洛因磚，係丙○○指示我協助處理海洛因走私進口事宜」、「走私活動均是由丙○○直接與緬甸華僑吳恩輪接洽．．．以進口蟳生鮮貨快速通關檢查寬鬆漏洞，夾藏海洛因磚進口，我本人僅止於代為接貨並代為銷售毒品．．．此次走私即係丙○○指示我偽冒第三人向林欽德訂進口蟳，然後透過巨航報關行代為報關，再委託不知情的貨車司機林慶昌運送至嘉義，由我與不知情的蕭家祥前往接貨，順利後即打B.B.B.CALL留８８８，丙○○即會由台北返回高雄處理毒品」、「第一次走私毒品成功，丙○○亦分給我新台幣五十萬元，此次走私毒品我亦從本身戶頭提一百萬元予丙○○，希望多賺點錢」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第十五至第十六頁）、「丙○○於八十六年十二月二十四日早上九時許通知我，十二月二十五日凌晨一時以後，到嘉義交流道嘉果火雞肉店旁檳榔攤去取走私進口海洛因磚」等語（見同上偵查卷第十八頁反面）、「是丙○○叫我十二月二十五日凌晨五、六點去嘉義交流道接貨，他說裏面有毒品，但沒有說數量，他說接到貨後成功後，叫我叩他呼叫器再打八八八．．」、「（你夾帶毒品進口幾次？）共二次，第一次是今年夏天不知是六、七月還是七、八月，也是進口螃蟹夾帶毒品．．．我也是去嘉義交流道接貨，也是從桃園機場進來，他給我代價五十萬元，當時是丙○○叫我去接貨」等語（見同上偵查卷第五三頁），互核其二人供述情節大致相符，復有高雄市農會匯款申請書、侯泰生帳戶明細及高雄縣調查站傳真之匯款流向說明各一份附卷為證，並有海洛因磚三十六塊扣案可資佐證，而扣案之三十六塊塊狀物品經送鑑定結果確為毒品海洛因無訛，驗後純質淨重為一０二二三．四七甲克，有法務部調查局八十六年十二月三十一日00000000至00000000號鑑定通知書四紙在卷可稽。

（二）被告丙○○雖以前開情詞置辯，但：被告丙○○於八十六年十二月二十五日高雄縣調查站調查筆錄中供稱：「本次（八十六年十二月二十五日凌晨五時為警查獲當次）走私之毒品一部分係綽號「大頭」者所有，其餘部分才是我的。」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第六至七頁）；於檢察官偵查中亦供稱：「（你今天查獲走私螃蟹夾帶海洛因磚塊被查獲？）是的，是吳恩輪指定我去接貨，他還向我說箱子有做記號「S」裡有毒品，裡面有十四箱有「S」記號裡有毒品，他說裡面有十塊是我的，另外二十六塊是吳恩輪自己的。」，「（你這次毒品走私投資多少錢？）他（吳恩輪）說要訂金一百八十萬元，貨到後三天內要來向我收餘款一百二十萬元，我自己投資三十萬元，「大頭」出資一百五十萬元，餘款「大頭」把毒品賣掉後再付，我負責接貨，「大頭」負責銷售。」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五十七至五十八面）。被告丙○○對被查獲當次之毒品或稱係分屬其與吳恩輪所有，或稱係分屬其與綽號「大頭」之男子所有，前後供述已有不符；另被告丙○○於八十六年十二月二十五日檢察官偵訊時供述：「第一次我給他一百萬元全部貨款，是「大頭」負責賣掉錢給我．．」等語（見同上偵查卷第五十八頁），經核與其在原審調查時所供述：「（第一次十塊海洛因用多少錢買的？）許德強叫我拿一百十萬元至交流道下第一家超商予對方楊先生」等語（見原審八十七年九月十一日訊問筆錄）不符，嗣經原審訊之這次許德強給你多少錢時，被告丙○○答以：「一百五十萬元」之語，亦與其前述所稱二百五十萬元之語不合；再者，觀之被告丙○○於高雄縣調查站及偵訊時所供述之交易過程，均無一談及與桃園「楊先生」聯絡或向「楊先生」購買海洛因之情形，顯見被告丙○○所為前述辯解，要屬事後飾卸之詞，實不足採。

（三）至於被告乙○○亦以前揭情詞置辯，然據被告乙○○於偵訊時供稱：「當時（指第一次）也去把貨放在我家，他再打電話給我，叫我把毒品送給誰，我前後共送三個人，一個叫『阿信』，一個叫『大頭』，錢有時是我收，有時是他們直接與丙○○算錢，也有跟大頭算，每塊價錢約六十萬元左右，都是丙○○與他們說好價錢後，再叫我負責送貨」、「（丙○○毒品向誰洽購？）是向緬甸吳恩輪談，丙○○大都去甲用電話打，我也有在場，他向我說毒品是向吳恩輪洽購」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五三頁、第五四頁），再佐以被告乙○○承認曾利用其妹王鳳儀之名義電匯一百萬元予侯泰生（見原審卷八十七年二月二十三日訊問筆錄），且該筆款項係由被告丙○○分次提供，原審於八十七年五月五日訊問提示王鳳儀臺灣銀行00000000000號帳戶，質問於八十六年十月十五日及八十六年十一月二十四日，所存入三十九萬元及二十三萬元兩筆款項之來源，被告乙○○自承係被告丙○○所提供，係一百萬元中的兩筆等語，另觀之卷附通訊監察報告所載，於八十六年十二月二十五日零時三十四分許，被告丙○○與乙○○之電話聯絡中，被告丙○○詢問乙○○知否記號為何，並交待乙○○記號為「箭頭再來是圓圈」及「Ｓ」之語（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第七十二頁），於本院前審勘驗錄音帶時，被告丙○○曾對被告乙○○稱記號為「箭頭再來是圓圈」及「Ｓ」，你在半路給我扣機「８８８」，我就知道（見本院上重訴卷八十八年五月二十四日勘驗筆錄）；而警調憲專案人員果在前開運至嘉義交流道之十四箱螃蟹中註記有「♂」、「Ｓ」記號之箱內查獲夾藏之毒品，可見上開記號即為其聯絡之暗號，倘被告乙○○僅係從事運送之工作，丙○○自無告知標示毒品暗號為何之需要，再證諸被告乙○○、丙○○二人前揭供述，足見被告乙○○就先後二次所運載之物中夾曾有毒品海洛因乙事，應已事先知情，足可認定。被告乙○○所辯無非事後委卸之詞，亦不足信採。另被告乙○○雖辯稱該筆一百萬元之款項是丙○○買木材用的云云，惟其於八十六年十二月二十五日檢察官偵訊中供稱：「他以前賣毒品的錢都寄存在我帳戶內，共有一百多萬，這次要走私，他叫我提領一百萬出來，不知是匯錢去臺北還是我交給丙○○，我忘記了。」等語（見同上偵查卷第五四頁），其前後之供述已有不符。另被告乙○○於原審調查時亦附和被告丙○○之語，供稱：第一次去載的貨是許德強要的等語（見原審八十七年九月十一日訊問筆錄），亦與其在調查站及偵訊時所供前揭各語有違，顯均屬事後委卸及迥護之詞，亦不足採。再佐以被告乙○○於調查時亦供稱：「走私活動均是由丙○○直接與緬甸華僑吳恩輪接洽．．．，實際上如何報關？由何人送貨至指定地點均係丙○○一手安排。」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第十六頁），且證人蕭家祥亦證述：「（前述之海洛因係何人指示乙○○去接運？）我不知道，但我有聽到丙○○要乙○○要我去搬運蟳仔。」等語（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第二十七頁），證人林慶昌亦證稱：「（你係受何人委託運送貨物至嘉義嘉果托運行？）我是於十二月二十四日晚上約八、九點左右，高雄市楠梓區高姓先生與我聯絡，向我表示渠有十八件貨物在桃園機場，教我去機場門口等候，有報關行人員會將貨物拖出來交給我託運。」（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第三十頁），且經證人林慶昌當場指認高先生就是丙○○（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第五十頁）等語，更可見該次毒品交易非但在與吳恩輪交涉方面均係由被告丙○○為之，甚至在輸入臺灣後後續之運輸過程，亦多由其指示，益可見毒品確係被告丙○○所購入乙情，至堪認定。

（四）綜上所述，被告丙○○在此二次毒品走私之交易中，均係居於主導之地位，非但安排毒品輸入臺灣後之運輸事宜，且與緬甸毒梟吳恩輪方面之聯絡亦均由其為之，被告丙○○及乙○○所稱「楊先生」，除被告丙○○及乙○○片面指稱其存在外，並無其他證據足以顯示確有其人存在，另參諸高雄縣調查站對被告丙○○所為之通訊監察報告，在與吳恩輪聯絡之過程中亦未曾提及「楊先生」等人，亦經本院前審勘驗屬實（見本院上重訴卷八十八年五月二十四日勘驗筆錄），是被告二人所謂「楊先生」是否存在更啟人疑竇。被告丙○○確係自緬甸吳恩輪處購得毒品海洛因並將之輸入臺灣無疑。另被告乙○○非但就所運載之物明知其係毒品，更在第二次毒品交易前匯出購買毒品價金之一部分予侯泰生，且在第二次走私毒品進口中，係由被告乙○○偽稱釣蟳場業者向林欽德訂購小甲蟳一百五十甲斤至二百甲斤，此為被告乙○○於調查時所自承（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第十六頁），核與證人林欽德證述情節相符，再佐以其與被告丙○○電話聯絡所使用標示毒品之暗語等情，足見被告乙○○於該二次走私毒品之過程中，非僅扮演單純運送人之角色，而係對走私毒品入境之過程均有所參與，其另辯稱僅係扮演單純運送人之角色一節，亦屬事後飾卸之詞，委無可採。罪證明確，被告丙○○、乙○○之犯行均堪認定。

（五）有關共同被告高順發參與私運海洛因入台販賣之情，業據共同被告高順發供承：曾於八十六年十月二十二日至同月二十六日及八十六年十二月六日至同月十九日前往緬甸與吳恩輪接洽，且對八十七年偵字第九六一號偵查卷所示八十六年十二月六日下午九時三十六分許及八十六年十二月十七日下午九時四十九分許之通話內容（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第四十一至第四十二頁及第五十九至六十二頁）亦表示確有該等對話，同時在上開二通電話由吳恩輪與丙○○對話時，渠確實在電話旁等語（見原審卷第二一五頁至二一六頁暨本院上重訴卷第九十六至九十七頁），雖共同被告高順發辯稱電話中用語均為魚產交易之慣用語，而非毒品交易之暗語云云。然於八十六年十二月二十五日在高雄縣調查站調查筆錄中，共同被告高順發供稱於其在緬甸期間不曾替吳恩輪寄螃蟹予丙○○，而參諸八十六年十二月六日下午九時三十六分許之監聽記錄，共同被告高順發曾有「明天有寄螃蟹。」之語，另在八十六年十二月十七日下午九時四十九分許之監聽記錄，共同被告高順發亦有「（丙○○問：處女型螃蟹今天有沒有寄？）沒有寄。」等語（見八十七年度偵字第九六一號偵查卷第四十一頁、第五十八頁），由上開二段與丙○○間談話內容之前後文觀之，均係與螃蟹是否寄送有關，足見共同被告高順發前往緬甸確有與吳恩輪交涉丙○○所訂購之螃蟹是否已運送一事，非如共同被告高順發所言僅與吳恩輪洽談魚貨事宜，倘共同被告高順發前往緬甸係正當洽商，就曾與吳恩輪交涉螃蟹運送一事，何需刻意加以隱瞞；且共同被告高順發曾將美金一萬元交付吳恩輪，充當定魚貨之定金，且當時不知要採購那幾種魚，而魚貨迄今均未交付之事實，業據共同被告高順發於本院前審調查時供述在卷（見本院上重訴審八十八年一月八日暨八十八年一月二十一日調查筆錄），共同被告高順發既已將定金交付吳恩輪以定魚貨，竟未取任何一批魚貨，顯與事理不符；共同被告高順發確係受被告丙○○指示前去緬甸查看毒品包裝等情應堪認定。共同被告高順發先後二次於八十六年十月二十二日及八十六年十二月六日受被告丙○○之託，前往緬甸接洽販入毒品事宜，查看海洛因磚包裝情形，並交付定金美金一萬元予吳恩輪，而定金乃價金之一部分，共同被告高順發既交付價金之一部份予吳恩輪，自係參與販賣毒品之構成要件行為，應屬共同正犯。

（六）至共犯許德強經本院傳拘均未到庭，而被告乙○○、丙○○對於在民國八十六年七月間，向緬甸之吳恩輪購得毒品海洛因磚十塊夾藏於螃蟹內混充闖關進入我國境內，係由何人報關、提領，均諉稱不知情或推由共犯許德強負責，因共犯許德強並未到案，此部份已無從查證；又被告丙○○、乙○○分別於八十六年十月十六日及八十六年十月十八日，以丙○○之同居人康月娥及乙○○之妹王鳳儀之名義，分別自高雄市農會營北分部及臺灣省合作金庫（以下簡稱合庫）三民支庫各電匯五十萬元及一百萬元至吳恩輪指定之臺北第一信用合作社長安分社帳號0000000000000號侯泰生帳戶，而侯泰生係從事旅行社業務，並經營我國與緬甸之地下匯兌業務，對上開匯款係購買毒品之價款，並不知情，且侯泰生與被告乙○○、丙○○及吳恩輪並不認識，此據證人侯泰生於本院調查時到庭結證明確，被告乙○○、丙○○亦均供稱不認識侯泰生，則侯泰生並未參與本件毒品海洛因之走私事宜，應堪認定；又被告丙○○於調查時已供承第二次向吳恩輪洽購毒品海洛因時，吳恩輪指示其匯款一百八十萬元至侯泰生之帳戶（見八十六年度偵字第二九七六六號偵查卷第七頁至第八頁），則被告丙○○、乙○○分別以丙○○之同居人康月娥及乙○○之妹王鳳儀之名義，電匯五十萬元及一百萬元至吳恩輪指定之侯泰生帳戶後，再由高順發前往緬甸交付美金一萬予吳恩輪，顯與被告丙○○前述於調查時所供情節相符，併予敘明。

（七）又被告乙○○雖於被查獲後供出來源，惟被告丙○○、高順發業已於被查獲前受相關單位之監聽，亦即相關單位早已掌握被告丙○○、高順發之犯罪行為，顯非因查獲被告乙○○，而再依此查獲被告丙○○、高順發，自與減輕其刑之定義不符，自難遽以減輕其刑；而刑法第二十六條但書所謂其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑之規定，所謂不能係指不能發生犯罪要件之結果者而言；而所謂又無危險，則專就客觀狀態而為觀察，足認為無危險者，始克相當。本案固經調查人員監聽，自始即在檢、警、調、憲聯合專案小組掌控之中，惟被告等人仍繼續進行渠等之犯罪行為，隨時可能發生犯罪行為，並非不能發生結果，且走私、販毒具有相當危險之情況，自與上開要件不符，自不得以此遽認係不能犯，均併予敘明。

三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告丙○○、乙○○係先後於八十六年七月間及八十六年十二月間販入毒品海洛因，於八十六年十二月二十五日為警查獲。犯罪當時雖適用肅清煙毒條例之相關規定，然毒品危害防治條例已於八十七年五月二十日甲布，並於同年月二十二日開始施行，將海洛因列為第一級毒品，被告丙○○、乙○○販賣毒品海洛因，依肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；而新甲布施行之毒品危害防治條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。二條例互相比較，自以肅清煙毒條例第五條第一項之規定對被告丙○○、乙○○較為有利，依前述刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律，即肅清煙毒條例之規定；查海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品；被告丙○○、乙○○購買海洛因後隨即準備販售予他人，顯見被告丙○○、乙○○販賣毒品海洛因係屬營利行為。被告丙○○、乙○○既係以營利之意思為之，自應成立販賣毒品海洛因罪。又肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，而將海洛因賣出者，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五非字第一二三號判例、司法院院解字第四０七七號解釋、最高法院八十三年台非字第一八四判例參照）；是被告丙○○、乙○○意圖營利，於購入海洛因後雖尚未及販出，惟依上開說明，仍應認被告丙○○、乙○○係販賣海洛因，核其二人所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸、販賣毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾甲告數額罪。被告丙○○、乙○○二人於民國八十六年七月自緬甸販入毒品海洛因磚十塊進入我國境內，由被告丙○○交予綽號「大頭」之許德強販賣予他人圖利，其二人就此部份販賣毒品罪與許德強間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，又被告二人第一次委由中正國際機場外不知情之回頭貨車司機運輸上開毒品海洛因，及第二次利用不知情之林欽德、林慶昌、蕭家祥私運毒品，均係間接正犯；被告二人就第二次自緬甸販入毒品海洛因進入我國境內，因共同被告高順發有參與販賣毒品之構成要件行為，已如前述，應屬共同正犯。被告丙○○、乙○○先後二次持有毒品之低度行為，應為運輸、販賣毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告丙○○、乙○○二人前後二次運輸、販賣毒品及私運管制物品進口行為，時間緊接，手法相同，所為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，惟因肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重。又被告丙○○、乙○○二人先後二次私運管制進口之毒品來臺，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口罪二罪名；而所犯運輸、販賣毒品二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重肅清煙毒條例第五條第一項之販買毒品罪處斷。查被告高順發曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十二年五月二十日以八十二年易字第三一七一號判處有期徒刑五月，於八十三年九月二十五日入監執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表暨本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，被告高順發於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟因肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重。

四、原審對被告丙○○、乙○○二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告丙○○、乙○○二人於民國八十六年七月自緬甸販入毒品海洛因磚十塊進入我國境內，由被告丙○○交予綽號「大頭」之許德強販賣予他人圖利，販賣毒品所得由許德強交予丙○○，再由丙○○及乙○○朋分，則許德強既參與販賣毒品行為，自應成立共同正犯，原判決未論許德強為販賣毒品罪之共同正犯，又被告二人第一次委由中正國際機場外不知情之回頭貨車司機運輸上開毒品海洛因部份，原判決未論以間接正犯，均有未合。（二）共同被告高順發先後二次於八十六年十月二十二日及八十六年十二月六日受被告丙○○之託，前往緬甸接洽販入毒品事宜，查看海洛因磚包裝情形，並交付定金美金一萬元予吳恩輪，而定金乃價金之一部分，共同被告高順發既交付價金之一部份予吳恩輪，自係參與販賣毒品之構成要件行為，應屬共同正犯，乃原判決竟謂共同被告高順發僅係幫助犯，亦有未當。被告丙○○、乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○部份，予以撤銷改判，審酌被告丙○○雖犯後坦承部份犯行，惟毒品危害社會至鉅，其走私數量龐大，多達十餘甲斤，及在走私過程中係居於主導地位等一切情狀，量處最重法定本刑死刑，並諭知褫奪甲權終身，另被告乙○○犯後一再飾詞以圖卸責，走私毒品數量龐大，影響社會至深且鉅，及在走私過程中所居之次要地位等一切情狀，量處無期徒刑，並諭知褫奪甲權終身；扣案之毒品海洛因磚三十六塊（淨重壹貳柒貳貳點零玖甲克；純質淨重壹零貳貳參點肆柒甲克）為違禁物，應依同法第十二條前段規定，諭知沒收銷毀之。另被告丙○○、乙○○第一次販賣毒品海洛因所得各二百五十萬元、五十萬元，併依同法第十三條第一項規定宣告沒收。

五、同案被告高順發部份，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、懲治走私條例第二條第一項、刑法第十一條、第二條第一項後段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

依職權送上訴附錄：本判決論罪科刑法條：肅清煙毒條例第五條第一項、懲治走私條例第二條第一項