臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第八三四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第八三四號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第六一七號

，中華民國九十年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十

年度偵字第九三五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第八七一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一五六四四號處分不起訴確定（一犯）。又於八十八年七月間，在高雄縣鳳山市施用第二級毒品為警查獲，再經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五九一七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七七八九號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後，成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第五０八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，保護管束，至八十九年十月二十日執行保護管束期滿，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十二日聲請簡易判決處刑，經台灣高雄地方法院以八十八年度鳳簡字第七六二號判處有期徒刑五月，經提出上訴後撤回而告確定，並於八十九年十月二十三日執行完畢（二犯）。復不知悔改，於八十九年十一月下旬某日（十一月二十三日採尿前之某日），在不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次。為台灣高雄地方法院檢察署於八十九年十一月二十三日採尿化驗結果，發現有安非他命反應。

二、案經檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、右揭施用第二級毒品安非他命部分：

一、本院調查時，訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊沒有施用安非他命云云。惟查，台灣高雄地方法院檢察署在被告保護管束期滿日（即八十九年十月二十日）後，於八十九年十一月二十三日在該偵查中採尿化驗結果呈安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽（八十九年度他字第一八○五號卷第八頁），被告雖提出其於九十年三月二十三日於高雄市立凱旋醫院檢驗之診斷書，欲證明其無施用毒品，然其於該日檢驗無毒品反應，並不能據以推論其於八十九年十一月間無施用安非他命毒品。此外，復有右揭刑事裁定及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考。被告甲○○否認施用第二級毒品安非他命犯行，顯係卸責之詞，不足採信，其三犯施用第二級毒品之罪行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品後，進而施用，其持有行為應被施用行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。末查，被告於八十八年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十九年十月二十三日執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。公訴人認被告亦於八十九年十月間某日施用安非他命，因認被告另犯施用第二級毒品罪嫌云云，然查被告於八十九年十月五日所採尿液，經送驗結果，並無安非他命陽性反應，有檢驗報告可按，此部份被告施用第二級毒品犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。

三、原審就被告施用第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯本罪所處有期徒刑六月，本應同時諭知易科罰金之折算標準，原判決漏未諭知，自有未合。被上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部份不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決此部份及定執行刑部份撤銷。審酌被告有多次毒品前科，復因施用毒品，經檢察官依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，經法院判處罪刑確定後，猶再次施用，顯見意志不堅，惟其犯罪係自戕行為等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。被告行為後刑法第四十一條易科罰金之條件放寬，依刑法第二條第一項前段規定，被告所處之刑易科罰金之折算標準應適用新修正刑法第四十一條第一項之規定，附此說明。

貳、被告連續施用第一級毒品部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第八七一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一五六四四號處分不起訴確定（一犯）。又於八十八年七月間，在高雄縣鳳山市施用第二級毒品為警查獲，再經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五九一七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七七八九號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後，成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第五０八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，保護管束，至八十九年十月二十日執行保護管束期滿，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十二日聲請簡易判決處刑，經台灣高雄地方法院以八十八年度鳳簡字第七六二號判處有期徒刑五月，經提出上訴後撤回而告確定，並於八十九年十月二十三日執行完畢（二犯）。復不知悔改，又基於概括犯意，於八十九年十月下旬、及十一月上、中旬，連續在住處施用第一級毒品，因認被告犯有連續施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院五十三年臺上字第二七五０號及四十年臺上字第八十六號判例參照）。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎。

三、本件公訴人認被告涉犯連續施用第一級毒品犯行，係以被告於八十九年十月五日及八十九年十一月二十三日所採尿液，經送驗均有嗎啡陽性反應為其論據。本院調查時，訊據被告矢口否認有施用第一級海洛因毒品或鴉片犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，採尿當時伊有感冒，有吃感冒藥，所以才會有可待因反應等語。經查，被告甲○○於八十九年十月五日經台灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿化驗結果，其尿液僅呈可待因陽性反應（安非他命陰性反應），並無嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司八十九年十月十六日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑（八十九年度戒執護字第一一四八號卷）；嗣被告甲○○八十九年十一月二十三日十時四十二分，再經台灣高雄地方法院檢察署採尿化驗結果，其尿液係呈安非他命陽性反應及可待因陽性反應，仍無嗎啡陽性反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司八十九年十一月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑（八十九年度他字第一八○五號卷第八頁），公訴人認被告所採尿液檢驗結果有嗎啡陽性反應，核與卷證資料不符，容有誤會。又被告尿液雖有可待因反應，然經本院向被告就診之聖若瑟醫院函詢結果：病患甲○○於八十九年十一月二十日因上呼吸道感染來院就診，本院開具pancoudenin藥品給予病患服用，內含可待因每ＣＣ為０．１２毫克、每次２０ＣＣ、每次三次服用等語，此有高縣聖醫（９０）字第０２０號函及被告甲○○於該院就診之病歷表各一份附卷可稽（本院卷第三七、三八頁）。是以，被告採尿化驗時，確有服用含有可待因成份之感冒藥物，致尿液檢驗結果呈可待因陽性反應之情形，且被告尿液檢驗結果，既均無嗎啡陽性反應，是被告所辯，其無施用第一級毒品海洛因等語，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有施用第一級毒品海洛因或鴉片犯行，被告施用第一級毒品犯罪不能證明。原審就被告施用第一級毒品部分疏未詳查，遽為科刑之判決，自有未合，被告上訴意旨，否認施用第一級毒品犯罪，指摘原判決此部份不當，為有理由，自應由本院將原判決此部份撤銷，另為被告施用第一級毒品部分為無罪之諭知。

參、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官董明正到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

毒品危害防治條第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｋ