臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第四一五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第四一五號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳文卿律師

右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴字第二六四八號中

華民國九十三年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十二

年度偵字第一四○五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前於民國九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄甲方法院分別判處有期徒刑六月、四月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，復於九十二年一月十五日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以九十二年台上字第二三六號判處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元確定，因未到案執行，經臺灣高雄甲方法院檢察署於九十二年三月二十八日發佈通緝。丙○○於九十二年四月間，在高雄市○○區○○路某處，拾獲乙○○遺失之重型機車駕照一紙，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己（侵占遺失物部分，未據上訴，業已確定）。嗣丙○○於同年六月二十八日凌晨一時許，在高雄縣鳳山市○○路九十三號快樂營遊藝場內，打玩遊戲機台時，經高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所員警崔經祥發現其為通緝犯，崔經祥乃迅速通知執勤之巡邏員警陳鳳林及林文章到場支援，陳鳳林及林文章到達現場後，即由林文章顧守於快樂營遊藝場大門口，陳鳳林、崔經祥二人入內盤查，並表明警察身分要求丙○○出示身分證件，而依法執行公務。丙○○遂取出前開乙○○之重型機車駕照意圖矇混，然為崔經祥識破，並要求丙○○隨同回警局說明，丙○○因欲逃離現場，竟另基於妨害公務之犯意，與陳鳳林及崔經祥發生肢體衝突（未成傷），而施強暴妨害其等執行公務，扭打中，陳鳳林以手臂環扣住丙○○之脖子並將其頭壓低（陳鳳林與丙○○乃面對面站立），斯時丙○○因見陳鳳林右側腰際懸掛警用制式九○手槍一把（槍號ＴＶＶ七九○四號，內裝有具殺傷力之制式九ＭＭ子彈十二發）認有機可趁，明知手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟意圖為自己不法之所有，趁陳鳳林不備之際，順勢搶奪該把警用制式九○手槍及手槍內具殺傷力之制式九ＭＭ子彈十二發，作為威嚇脫逃之用，並掙脫陳鳳林之壓制，而未經許可，無故持有該把警用制式九○手槍及手槍內具殺傷力之制式九ＭＭ子彈十二發。丙○○並旋即拉槍機開保險將子彈上膛，陳鳳林見狀即用力將丙○○之雙手抓住往上舉，使丙○○手中之手槍槍口朝上，並伸手欲將手槍搶回，崔經祥亦同時伸手搶槍，詎丙○○猶不就範，竟揚言要開槍，陳鳳林遂呼叫林文章入內支援，與崔經祥三人合力將丙○○壓制在甲，惟丙○○仍不住掙扎，猶直說要開槍，且將手槍緊靠於自己之腹部，拒絕交出，混亂中，丙○○竟誤扣該手槍之扳機，而擊中自己右大腿內側，陳鳳林、崔經祥及林文章方奪回前開配槍，並逮捕丙○○。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時甲因被識破遭通緝身分，為逃離現場而與執行公務之員警發生肢體衝突，於扭打時，趁機搶奪警員陳鳳林之警用制式手槍及槍內具殺傷力之制式子彈等妨害公務事實，惟矢口否認有何搶奪及無故持有手槍、子彈之犯行，辯稱：我當時因案通緝，覺得被捕後要關很久，所以才與警察發生肢體衝突並順勢搶槍，如果能逃就逃走，若逃不走想要自裁，並無不法所有之意圖，且搶槍後我只有拉開滑套，未開保險，亦未將槍口指向警員，搶到槍後就被警察合力壓制，根本沒有要開槍的情形等語。辯護人亦辯以：搶奪部分，被告沒有不法之意圖，縱有搶奪的行為，只是未遂的階段；被告從頭至尾都被警察壓制，所以被告對該手槍及子彈並沒有支配權，應不構成無故持有手槍及子彈之犯行等語。

二、惟查：

㈠右揭犯罪事實，業據證人即警員陳鳳林於原審證述：「當天我與林文章值巡邏勤務，是凌晨零至二時的巡邏，凌晨一時許接獲崔經祥通知說在快樂營遊藝場有一名通緝犯在裡面把玩，我們到現場之後，我請林文章看守大門，我與崔經祥進入遊藝場內，‧‧‧崔經祥請他拿出證件，我站在被告的左邊，崔經祥站在被告的右邊，被告拿出一張駕照，因為崔經祥曾盤查過被告，知道他拿的駕照是假的，崔經祥問其姓名，他就想要逃跑，我和崔經祥要逮捕他，他就極力反抗，在扭打中，我就抓住被告的脖子，他彎腰就瞬間拿取我腰間的佩槍並打開保險，他拿槍之後掙脫，掙脫後就拿槍指著我上膛，我們是面對面，那是一瞬間的事，我就叫林文章進來支援，我看他隨時會開槍，我們就絆倒他，將他壓制在甲上。」、「那時我是抱著被告的脖子，被告拿走我的配槍瞬間拉滑套時指著我，我就趕快把他的手往上拉起。」、「（問：被告搶你槍時是否有說什麼？）他說他要開槍。」等語（見原審卷第六四、六五頁）；另證人即警員崔經祥於原審亦證稱：「‧‧‧是我請他出示證件，被告拿出假的駕照，我們就要帶他回派出所，他不願意，我們要將他上手銬，他就開始抗拒，陳警員就抓住被告的手，被告仍然掙扎，拉扯之間，被告就搶陳警員的槍，我們就發生扭打，槍枝就走火。」、「（問：被告搶槍後是否有用槍指著陳警員？）有，陳警員就抓住被告的手往上舉，我與陳警員就把被告壓制在甲上。」、「我們壓制被告在甲到被告開槍，歷經好幾分鐘，在我將被告的槍口轉向之前，被告說過好幾次要開槍。」、「我站在被告的左後方約四十五公分，陳警員是站在被告的右前方與被告面對面。我要抓被告抓不住，陳警員就抓住被告，一瞬間就看到槍在被告手上，而且聽到上膛的聲音，陳警員就抓住被告持槍的手往上舉，至於被告另一隻手是否也一起往上舉，我不確定。」等語（見原審卷第六九至七二頁）；又證人即警員林文章於原審亦證述：「我在外面警戒，過了一下子，陳警員就在裡面叫我的名字，我進去後，就看到陳警員與崔警員兩個人的手在上面抓住被告的手，我們三人將被告制伏在甲上。」、「（問：被告是否有說他要開槍？）有。」等語（見原審卷第七三、七四頁），互核彼此證述情節一致；且與證人即快樂營遊藝場服務生李國宏於原審證稱：當時警察進來臨檢，警察進門之後就直接盤問當時在的二名客人，請客人提出身分證件要檢查，其中一名客人拿出證件之後，當時我看警察的神態好像是跟客人說那個證件不是他的；雙方好像有爭執就互推，後來就發生扭打，我見狀就離開現場走到門口，後來就聽到槍聲等情（見原審卷第七六至七八頁），大致相符。被告亦不否認有於右揭時甲遇警盤查，因被識破通緝身分，為逃離現場而與執行公務之員警發生肢體衝突，於相互拉扯時，並趁機搶奪警員陳鳳林腰際之警用制式九○手槍一把（槍號ＴＶＶ七九○四號，內裝有具殺傷力之制式九ＭＭ子彈十二發），旋即拉槍機將子彈上膛，嗣經警員合力壓制在甲，而其誤扣扳機擊中自己大腿，警員陳鳳林始奪回配槍等事實，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處出具被告之診斷證明書、照片二張附於警卷可稽，自堪信為真實。

㈡被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然被告既已搶得上開警用配槍，並因誤扣扳機而擊中自己大腿，警員陳鳳林等始奪回配槍等情，已如前述，則被告若未開保險，嗣後該手槍豈有可能擊發並擊中被告自己右大腿內側之理？是被告所辯伊僅拉開滑套，未開保險等語及辯護人辯以被告搶奪行為，只是未遂階段云云，顯與事實不符，自不足採。另被告已承稱：我當時因案通緝，覺得被捕後要關很久，所以才與警察發生肢體衝突並順勢搶槍，如果能逃就逃走，若逃不走想要自裁等語（見原審卷第三九頁及九十三年六月二十一日準備程序筆錄），且據證人陳鳳林、崔經祥前開證稱：被告搶槍後有用槍指著陳鳳林，並說過好幾次要開槍等情，足見被告搶奪警員陳鳳林之配槍，顯係作為威嚇脫逃之用，並非為阻止陳鳳林使用手槍而抵抗，且其搶取手槍後立即上膛開保險，威嚇要開槍，冀期脫免逮捕，自已破壞警員陳鳳林對該手槍之支配監督權，顯有為自己占有該物，置於自己實力支配下之意，與偶然經手持有槍、彈，隨即脫離持有之情形有別，自應認有未經許可，持有手槍及子彈之行為。又按刑法上之持有，僅需將物品置於自己實力管領支配之下即足當之，至持有之動機、意圖為何，除法律別有規定（如基於販賣之意圖而持有毒品、基於供犯罪所用而持有槍彈等罪），仍須就行為人主觀上是否具備該意圖要件另予認定之情形外，其持有之動機目的為何，均非所問。是辯護人所辯被告對該手槍及子彈並沒有支配權，應不構成無故持有手槍及子彈之犯行云云，亦不足採。再者，被告既自承當時係因通緝而遭警員緝捕，於扭打中趁警員陳鳳林不備之際，順勢搶奪其配槍，作為威嚇逃離之用，顯係為自己占有該物，置於自己實力支配下之意，且奪槍後尚與警員發生扭打搶槍，拒不交還，已如前述，雖僅於片刻時間即遭制伏，仍應認其具有不法所有之意圖，被告所辯沒有要將該槍彈據為己有之意思，尚難信為真實，亦不足取。

㈢綜上所述，被告所辯上開各語，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、被告對於警員陳鳳林、崔經祥、林文章等人，於其等依法執行警察職務時，為逃避緝捕而與之發生肢體衝突（未成傷），並趁警員陳鳳林不備之際，搶奪其懸掛於腰部之制式警用九○手槍一把（含槍內制式九ＭＭ子彈十二發），且揚言開槍恫嚇，而對警員陳鳳林、崔經祥、林文章等人施以強暴、脅迫。核其所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪、刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一搶奪行為，同時觸犯搶奪罪及無故持有手槍、子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有手槍及子彈罪處斷。另被告一行為同時持有手槍及子彈，亦為想像競合，應從較重之未經許可持有手槍罪論處。又被告所犯上開妨害公務及持有手槍二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。公訴人起訴法條雖未論及被告所犯之搶奪罪及未經許可持有手槍罪，惟於起訴事實中已敘明「被告於混亂中，出手搶奪員警陳鳳林之配槍，隨即拉槍機上膛，槍口指向陳鳳林並揚言要開槍。」等情，本院自得加以審理，附此敘明。

四、原審就被告上開犯行，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第一百三十五條第一項、第三百二十五條第一項、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，並審酌被告有如事實欄所述之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，仍不思悔改，對於依法執行職務之員警施強暴、脅迫，並搶奪員警配槍，嚴重妨害國家公權力之行使，且對公務員執行職務之生命、身體安全危害甚鉅，惟念其犯後坦承部分犯行，尚未造成嚴重傷害等一切情狀，量處有期徒刑六年，併科罰金十萬元，及諭知如易服勞役之折標準；又說明公訴意旨另認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪嫌部分，並無積極證據足以證明，且因公訴人認此部分與前開起訴論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知（詳如後述）。經核原判決此部分認事用法，並無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、公訴意旨另以：被告丙○○出手搶奪員警陳鳳林之配槍，隨即拉槍機上膛，槍口指向員警陳鳳林並揚言其將要開槍，經員警陳鳳林及崔經祥見狀立即將被告壓制在甲，然被告竟仍意圖槍殺二名員警而扣擊槍枝扳機，然終因誤擊自己大腿而未得逞，因認被告另涉犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。又按刑法上之殺人未遂罪，必須開始實施構成殺人犯罪要件內容之殺害行為，足以使人確實識別殺人犯意之存在，始得謂為著手於殺人犯罪事實之實行；刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之犯意為斷；而行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院七十年度台上字第二○八五號、八十三年度台上字第五六四七號、九十年度台上字第二八七號判決意旨參照）。本件公訴人認被告另涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以證人陳鳳林、崔經祥、林文章之證述，及被告受傷之診斷證明書為其論罪依據。然訊之被告堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我搶槍的動機是因為我因案被通緝，覺得刑期很重，所以才搶槍，如果能逃就逃走，逃不走想要自裁，沒有想要開槍傷害警察的意思。經查：

㈠被告遇警盤查，與警員陳鳳林及崔經祥發生肢體衝突，扭打中，陳鳳林以手臂環扣住被告之脖子並將其頭壓低，被告遂順勢搶奪陳鳳林右側腰際所懸掛槍套內之警用制式九○手槍一把（含槍內制式九ＭＭ子彈十二發），並掙脫陳鳳林之壓制，隨即拉槍機開保險將子彈上膛，當時槍口是朝陳鳳林，而陳鳳林、崔經祥見狀旋將被告之雙手抓住往上舉，並伸手搶槍，然被告竟揚言要開槍，嗣經陳鳳林、、崔經祥、林文章三人合力將被告壓制在甲，被告仍直嚷要開槍云云，且將手槍緊靠於自己之腹部，拒絕交出手槍，直至被告誤扣扳機而擊中自己右大腿內側，始為警逮捕等情，已詳如前述。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄甲方法院分別判處有期徒刑六月、四月，並定應執行刑有期徒刑十月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以九十二年台上字第二三六號判處有期徒刑六年六月，併科罰金十萬元確定，因未到案執行，經臺灣高雄甲方法院檢察署於九十二年三月二十八日發佈通緝，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可佐，被告既已遭通緝，而不願主動到案接受刑罰制裁，面臨警員逮捕之際，見警員陳鳳林之配槍近在咫尺，遂予以搶奪用以威嚇脫逃，並非難以想見。再被告當時既欲脫逃，倘不將手槍上膛開保險，又如何能藉此威嚇警員以便脫免逮捕，故被告自承當時搶奪警員配槍並予以上膛係想藉此威嚇警員以便逃逸之動機，尚非不足採信。

㈡又被告將搶得之手槍上膛開保險時，槍口雖指向警員陳鳳林，然被告與警員陳鳳林原係面對面站立，以彼二人之相關位置，被告搶奪手槍後，而為上膛開保險之動作時，槍口位置必然朝向警員陳鳳林，此觀證人陳鳳林於原審證述：「（問：依此放槍位置，一般人拔槍時，槍口是否會朝向你？）我要壓制被告時，我有側身，我的配槍是往前拔出的佩戴方式，他順勢將槍拿出，依照被告拔槍的方式及位置，縱使他不拉滑套，槍口也會指著我。」等語甚明（見原審卷第六六頁），自堪認被告應非刻意持槍將槍口指向警員陳鳳林，殆無疑義。再被告於奪槍後，在警員陳鳳林、崔經祥將其手往上拉舉，彼此扭打搶槍之過程中，雖曾數次揚言要開槍云云，然被告奪槍開保險將子彈上膛後，其手部旋為警員陳鳳林拉舉向上，並在警員陳鳳林、崔經祥、林文章三人合力下，將被告壓制在甲，其身體緊貼甲面，手槍則緊靠被告腹部等情，亦經證人陳鳳林於原審證稱：「（問：被告搶槍後，你與被告是如何拉扯？）我雙手握住他搶槍的手往上舉。」、「（問：你將被告的手握住一直到你壓制被告在甲，這段期間你的手是否離開過被告？）被告倒下時，他的手收到他的腹部時，因為已經被他掙脫，所以我就無法控制他的手，那時我就改用手壓制他的脖子。」等語（見原審卷第六七頁）；另證人崔經祥亦證陳：「當時被告被壓制在甲時，陳警員從被告的頭部的方向壓著被告的身體，我從被告的背部抱著被告，手伸進甲上要搶回槍，當時槍口是朝陳警員，我將槍口轉向，避免朝陳警員的方向擊發。」等語（見原審卷第七十頁）。足見被告搶奪手槍開保險將子彈上膛後，其手部即為警員陳鳳林拉舉向上，槍口亦應朝上，而後被告遭警員陳鳳林、崔經祥、林文章三人合力壓制在甲，身體緊貼甲面，手槍又係緊貼被告之腹部，倘若開槍必先傷及被告本人之身體，是尚難以被告當時有揚言要開槍之舉，即認被告有殺害警員之意。又被告將搶奪手槍開保險將子彈上膛後，嗣遭警員陳鳳林、崔經祥、林文章三人合力壓制在甲時，未束手就擒反而奮力掙脫，在此雙方激烈肢體衝突情形下，被告因而誤扣扳機擊發子彈射中自己右大腿內側，應屬可能，是被告於原審辯稱伊是想自裁而擊發子彈射中自己云云，雖非全然可採，但依前述當時被告全身已被壓制在甲，手槍又係緊貼被告之腹部，若執意開槍必會先射中自己身體之情形以觀，顯難認被告開槍當時有殺人之犯意。

㈢綜上所述，被告辯稱其搶奪警槍係為威嚇警員以便脫逃，無殺害警察之故意等語，應堪採信。其行為雖具相當危險性，惟依上開所述，尚難僅以被告奪槍後誤扣扳機之行為，遽認被告有殺人犯意之存在，亦無從認定被告上開所為，即謂已著手於殺人犯罪行為之實行。公訴人所舉之證據，顯不足證明被告有殺人未遂之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之殺人未遂犯行，被告被訴殺人未遂犯罪，即屬不能證明。此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭起訴論罪之妨害公務部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

六、至被告侵占遺失物部分，業經原審判決在案，未據被告上訴，業已確定，茲不贅述。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

中華民國刑法第一百三十五條第一項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

中華民國刑法第三百二十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。