臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第八五二號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第八五二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院中華民國九十三年七

月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五

八０八號），提起上訴（併辦案號：同署九十三年度毒偵字第三二七八號），暨移

併辦本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例案件，於民國八十四年間經法院判處有期徒刑三年四月確定，已於九十二年六月八日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經法院以八十九年度毒聲字第二一二七號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院以八十九年毒聲字第九五五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於九十年十二月二日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十二月三十日以九十年度戒毒偵字第一三四一號為不起訴處分確定。

二、詎甲○○不知警惕，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年九月二十四日下午十一時許，在高雄縣鳳山市○○街三十四巷一弄十號居處內，以針筒注射海洛因入人體之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另將安非他命放入玻璃燈泡燒烤成菸霧吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。九十二年九月二十五日上午十時三十分許，在上開居處，經警依法搜索查扣得甲○○所有之海洛因二包（驗後合計淨重０．一六公克、空包裝重合計０．七一公克）、安非他命二包（驗前毛重二．四公克、驗後毛重二．三公克）、殘留安非他命之玻璃燈泡吸食器一個、殘留安非他命之吸管製鏟子一支及預供施用毒品用之注射針筒一支，並經採尿送檢驗而知悉上情。復承上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年初某日起，至九十三年六月十七日止，在上開居處，各連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣於九十三年六月十八日下午二時二十五分許，在上開住處，經警採尿送檢驗而查獲。

三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局刑警大隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上訴人即被告甲○○於右揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據被告於九十二年九月二十五日上午十時三十分許及九十三年六月十八日下午二時二十五分許經警查獲後採尿送檢驗，確呈毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府警察局鳳山分局查獲毒品嫌犯尿液流程管制清冊、高雄縣政府衛生局九二煙檢字第一八一四號煙毒尿液檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府警察局刑警大隊尿液採證代碼對照表在卷可稽（見偵查Ａ卷第十九、二０頁、偵查Ｂ卷第二０、二一頁），並有海洛因二包（驗後合計淨重０．一六公克、空包裝重合計０．七一公克）、安非他命二包（驗前毛重二．四公克、驗後毛重二．三公克）、殘留安非他命之玻璃燈泡吸食器一個、殘留安非他命之吸管製鏟子一支及預供施用毒品用之注射針筒一支扣案可佐，而扣案海洛因、安非他命及玻璃燈泡吸食器一個、吸管製鏟子一支殘留安非他命之成分，均經鑑定無訛，亦有法務部調查局調科壹字第二二００一六一六０號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號９３０３－２、000000－000、0000－000號檢驗報告書附卷可稽（見偵查Ａ卷第二四頁、原審卷第二八、二九、三一頁）。再被告於原審亦供述上情在卷，核與上開各事證相符，被告之自白即堪信為真正。又被告曾因施用毒品案件，經法院以八十九年度毒聲字第二一二七號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院以八十九年毒聲字第九五五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於九十年十二月二日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年十二月三十日以九十年度戒毒偵字第一三四一號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第一三四一號不起訴處分書（見本院卷第三二頁）在卷足憑。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，被告施用第二級毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告分別先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，各係時間緊接，所犯罪名相同，顯係各出於概括之犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定各論以施用第一級毒品及第二級毒品一罪，並各加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十二年九月二十四日下午十一時許施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。至被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為已為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。再被告曾因違反肅清煙毒條例案件，於八十四年間經法院判處有期徒刑三年四月確定，已於九十二年六月八日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告自九十三年初某日起，至九十三年六月十七日止，復各連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，原審未及審理，即有未當。㈡被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，但修正前後之毒品危害防制條例第十條規定並無二致，自無刑法第二條第一項規定之適用，原判決依刑法第二條第一項規定比較新舊法，尚有未合。被告未具理由上訴，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，且經強制戒治執行完畢釋放後，五年內猶再施用第一、二級毒品，顯見其自制力不足，陷溺惡習已深，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，行為後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因二包（驗後合計淨重為０．一六公克、空包裝重合計為０．七一公克）、第二級毒品安非他命二包（驗前毛重為二．四公克，驗後毛重為二．三公克）為毒品，而其包裝袋上殘留之第一、二級毒品因無法完全析離，同屬毒品，再玻璃燈泡吸食器一個及吸管製鏟子一支上殘留之安非他命亦因無法完全析離，應認屬毒品，故均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒一支係被告所有預供施用第一級毒品海洛因所用之物，乃依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭