臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第827號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第827號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第727 號中華民國94年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7553號；併辦案號：同署94年度毒偵字第1487、1962、6923號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年7 月4 日戒治期滿釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年月24日以89年度戒毒偵字第804 號為不起訴處分確定。又因再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴並聲請送強制戒治，起訴部分經原審以91年度易緝字第240 號判處有期徒刑6 月確定，強制戒治部分於92 年5月7 日停止戒治付保護管束，於92年8 月13日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；另因竊盜案件，經原審以91年度簡字第321 號判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪合併定應執行刑為有期徒刑8 月，嗣於93年1 月7 日執行完畢出獄。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年11月3 日某時起至94年7 月27日某時許止，連續在其位於高雄縣橋頭鄉○○村○○路24號租處，以摻於香煙中吸食之方式施用第一級毒品海洛因多次，平均1 天施用1 次；另自93年11月3 日某時起至94年7 月27日某時止，連續在上開租處，以燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均1 天施用2 、3 次。嗣於93年12月3 日16時30分許，在上開租處為警查獲，並扣得其所有海洛因1 包（淨重0.15公克，包裝重0.22公克）及葡萄糖1 包；復於94年1 月14日21時10分許，在高雄市○○區○○街150 巷43號前，因另涉及竊盜案件（由檢察官另行偵辦）為警調查，徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查獲；又於94年2 月18日15時30分許，在高雄市○○區○○街150 巷43號2 樓為警查獲，並扣得其所有海洛因1 包（淨重0.84公克，包裝重0.25公克）。又於94年7 月28日22時30分許，在高雄市○○區○○路與瑞源路口，為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、高雄市政府警察局保安大隊及楠梓分局、新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上訴人即被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查上揭事實，業據被告於警訊、偵查中及原審審理時坦承不諱，復有海洛因2 包（淨重分別為0.15、0.84公克，包裝重分別為0.22、0.25公克）、葡萄糖1 包扣案及查獲時現場照片6 張在卷可稽，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府衛生局93年12月13日93煙檢字第2914號煙毒尿液檢驗成績書1 紙、高雄市立凱旋醫院94年2 月1 日編號00000000號、94年3 月7 日編號00000000號、94年8 月10日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94 年3月22日編號9403—167 號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽。又上開扣得之海洛因2 包，經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局調科壹字第220018907 號、000000000 號鑑定通知書各1 紙附卷可考，足認被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。被告既曾因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於89年7 月4 日戒治期滿釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年月24日以89年度戒毒偵字第804 號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以論科。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應分別依刑法第56條之規定論以1 罪，並均依法加重其刑。又被告移送併辦部分即自93年12月4 日起至94年7 月27日止施用海洛因及93年12月5 日起至94年7 月27日施用甲基安非他命之犯行與起訴事實（93年11月3 日起至同年12月2 日14時許止施用海洛因及93年12月3 日20時許回溯24小時內某時施用甲基安非他命之犯行），各具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告所犯連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品2 罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。再查，被告前因施用毒品及竊盜案件，經本院以91年度易緝字第240 號、91年度簡字第321 號分別判處有期徒刑6 月、3月確定，並合併定應執行刑為有期徒刑8 月，嗣於93年1 月7 日執行完畢出獄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之。

四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自94年2 月20日起至94年7 月27日止多次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，然與起訴事實各具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒絕其毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑1 年6 月。又於93年12月3 日16時30分許為警查獲時扣案之白色粉末1 包（淨重0.15公克，包裝重0.22公克）及94年2 月18日15時30分許為警查獲時扣案之白色粉末1 包（淨重0.84公克，包裝重0.25公克），經鑑定結果確含海洛因成分，前已述及，而包裝海洛因之夾鏈袋與海洛因無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。又扣案之葡萄糖1 包（於93年12月3 日16時30分許為警查獲時所扣得），為被告所有，且被告預備將之摻入海洛因中，混合一併施用，此據被告供承在卷，則該包葡萄糖即屬供本件犯罪預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。至扣案之甲基安非他命3 包、吸管7 支、殘留毒品夾鏈袋大、小袋各6 只及玻璃球1 個等物，係員警於94年2 月18日15時30時許，在案外人陳美雪皮包內所扣得，陳美雪於警詢中已自承為其所有，且被告否認曾施用或使用過上開物品，而公訴人亦未舉證證明上開扣案之甲基安非他命3 包、吸管7 支、殘留毒品夾鏈袋大、小袋各6 只及玻璃球1 個等物品，與被告本件施用毒品之犯行有何關聯，是上開物品尚難認與被告本件施用毒品之犯行有關，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。