臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第885號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第885號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1141號中華民國94年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第1615號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第4272號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因贓物、妨害兵役及違反毒品危害防制條例等案件，先後經台灣高雄地方法院91年度易字第4370號、91年度雄簡字第1238號及91年度訴字第3197號判決有罪確定，並以93年度聲字第706 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月；另因妨害風化案件，前經本院以90年度上更一字第196 號判決判處有期徒刑1 年、緩刑5 年確定，惟前開緩刑業經撤銷，並接續上開徒刑而為執行，於民國94年1 月11日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為94年6 月13日，不構成累犯）。

二、甲○○另因施用毒品案件，先後經台灣高雄地方法院87年度毒聲字第1717號、88年度毒聲字第8463號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第18532 號、及88年度毒偵字第1155號為不起訴處分確定。惟於91年間再因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第6089號、91年度偵字第13821 提起公訴，經台灣高雄地方法院91年度訴字第3197號判決判處有期徒刑10月確定外，另以91年度毒聲字第6721號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，復以92年度毒聲字第3994號裁定停止戒治、所餘期間付保護管束（指揮書執畢日期為92年10月10日），並接續前開徒刑而為執行，嗣於94年1 月11日因縮短刑期假釋出監。詎甲○○猶不知悛悔，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於94年1 月13日22時許，在其友人位於高雄市新興區第一旅社某房間之租屋處內，以將海洛因摻水後，再以針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月14日18時20分許，在高雄市新興區○○○路100 號3 樓為警臨檢查獲，並經其同意後採尿送驗，始查悉上情。又於94年4 月25日下午10時許，在高雄市○○區○○路205 巷4-2 號3 樓房間內，以同一方式施用第一級毒品海洛因1 次，嗣經警於94年4 月26日12時5 分，在高雄市○○區○○路205 巷4-2 號3 樓查獲，並扣押海洛因2 包（驗後淨重0.13公克，空包裝重0.38公克）、甲○○所有注射針筒1 支。

三、案經高雄市政府警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。並經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內關於證人所為之陳述、文書及物證等證據，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，訊據被告甲○○坦承不諱，並有高雄市政府警察局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照簿、及高雄市立凱旋醫院94年2 月1 日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 件在卷可稽。扣押之海洛因2 包（驗後淨重0.13公克，空包裝重0.38公克），經送鑑定結果，均含毒品海洛因成分，有法務部調查局調科壹字第220020206 號鑑定通知書1 份附卷可參，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。另查，被告前因施用毒品案件，經原審法院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，遂由台灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第18532 號、及88年度毒偵字第1155號為不起訴處分確定。惟其於91年間再因施用毒品案件，除由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院91年度訴字第3197號判決判處有期徒刑10月確定外，另以裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，復行裁定停止戒治、所餘期間付保護管束（指揮書執畢日期為92年10月10日），並接續徒刑而為執行，嗣於94年1 月11日因縮短刑期假釋等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及原審法院被告院內索引卡紀錄表各1份附卷可參，足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前後分別持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2 次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪。公訴人雖未就被告於94年4 月25日施用第一級毒品之行為起訴，惟此部份與起訴部分有連續犯之裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告於94年4 月25日施用第一級毒品之行為未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，竟再為本件前後2 次施用毒品犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之毒品海洛因2 包（驗後淨重0.13公克，空包裝重0.38公克），因空包裝袋均含海洛因殘餘，與海洛因無從析離，應一併視為毒品，就空包裝袋與海洛因均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收並銷燬；注射針筒1 支，係被告所有且供其施用毒品之工具，業據其供明在卷，依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項 、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1 項第2款 ，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。