臺灣高等法院 高雄分院95年度上更(一)字第281號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 95年度上更(一)字第281號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣屏東監獄執行中）

選任辯護人

林樹根 律師

　　　　　　　　邱麗妃　律師

　　　　　　　　莊雯琇　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第15號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第26828 號，併辦案號：93年度偵緝字第2056號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以87年度易字第2434號判處有期徒刑6 月確定，於88年7 月8 日執行完畢出監。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自90年7 月底、8 月初起至90年9 月29日止，其間由黃錦敦撥打甲○○之電話，聯絡購買甲基安非他命，並約定在高雄市火車站後面博愛路附近路邊及高雄市○○路附近文信路上之遊藝場門前等處，以每次新臺幣（下同）1,000 至3,000 元不等之價格，連續販賣甲基安非他命予黃錦敦施用共10次。嗣於90年9 月29日某時許，因黃錦敦與乙○○欲購買甲基安非他命施用而共同出資8,000 元，由黃錦敦撥打電話與甲○○約在高雄市三民區○○○路54號前交易甲基安非他命，甲○○遂於同日22時30分許，駕駛車號ZI-5861號自小客車，攜帶其所有以夾鏈袋、彈簧秤分裝完成之甲基安非他命11小包（其中10包驗餘淨重48.7公克，另1 包驗後毛重1.7 公克）前往上開約定之交易地點等待，並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成24包（合計淨重263.42公克、包裝重11.65 公克）之海洛因伺機販賣牟利。黃錦敦到達約定地點進入甲○○之自小客車內購買2 包價值8,000 元之甲基安非他命後，將購得之甲基安非他命拿在手上查看之際，遭巡邏之員警盤查，為黃錦敦發覺而將車門開啟欲逃脫，並隨手將購得之甲基安非他命2 包丟棄於路面，甲○○亦趁黃錦敦車門打開之際，將第一級毒品海洛因24包、第二級毒品甲基安非他命8 包、空夾鏈袋74個、吸食器及彈簧秤各1 個順勢丟出車外。黃錦敦因逃脫不及而於車門外為員警制服，甲○○則因員警控制下無法逃脫，因而查獲並扣得上開散落於車門外地面之第一級毒品海洛因24包、第二級毒品甲基安非他命共10包、空夾鏈袋74個、吸食器及彈簧秤各1 個，另於車內左後座踏板上扣得第二級毒品甲基安非他命1 包。

二、案經高雄市政府警察局移送、內政部警政署國道公路警察局及台南市警察局第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、法務部調查局90年10月29日編號000000000 號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局90年11月2 日刑鑑字第199568號鑑驗通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月21日編號0000-000號檢驗報告各1 份，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。

二、扣押筆錄、扣押目錄表各2 份，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。

三、卷附行動電話通聯紀錄1 份，係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，併此敘明。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：查扣之物品除現金及車上查獲之安非他命是我的，其餘均不屬於我所有，是黃錦敦的云云。辯護人則以扣案物均為黃錦敦所有，黃錦敦亦承認查獲之紅色絨布袋為其所有，且查獲之所有在場員警均無人見到被告將扣案物品丟到車外等語，資為被告辯護。

二、經查：

（一）上揭時地被告所駕駛之自小客車車外遭警查獲24包白粉、11包結晶體、空夾鏈袋74個、彈簧秤1 台、綠色手提包及紅色布包各1 個、現金56,000元之事實，有扣押筆錄、扣押目錄各2 份及現場查獲照片8 張在卷可憑，而扣案之白粉經送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重263.42公克、包裝重11.65 公克），此有法務部調查局90年10月29日編號000000000 號鑑定通知書1 份附卷可稽；又扣案之晶體11包經分別送請內政部警政署刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（其中10包驗餘總重48.7公克、另1 包驗後毛重1.7 公克），此有內政部警政署刑事警察局90年11月2 日刑鑑字第199568號鑑驗通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月21日編號0000-000號檢驗報告各1 份存卷可參。是查扣之白粉及結晶體分屬於第一、二級毒品無疑。

（二）被告雖以扣案綠色手提包1 個、海洛因24包、甲基安非他命10包（車內查獲之甲基安非他命1 包除外）、彈簧秤1個、夾鏈袋74只，均非其持有及丟棄，亦無販賣第二級毒品之行為置辯。然：

⒈高雄市政府警察局保安大隊分隊長許得雄，帶同員警趙國良、陳螢玉（駕駛）3 人於90年9 月29日22時30分許，在高雄市三民區○○○ 路54號前執行巡邏勤務時，見被告所駕駛之ZI-5861 號自用小客車未開車燈，但有2 人即被告與黃錦敦在車內，行跡可疑，乃進行盤檢，當證人趙國良前往指示其2 人出示身分證件以便查驗時，黃錦敦旋即打開右前座車門朝自用小客車右後方逃逸，此時證人趙國良乃往該自用小客車左後方處攔檢追捕查獲，隨後擔任駕駛之證人陳螢玉見被告欲駕車離去時，亦拔槍制止，員警於控制被告及黃錦敦之行動後，在距離ZI-5861 號自用小客車右側中線處①165 公分處②140 公分處③215 公分處④455 公分處，共計扣得海洛因24包、安非他命10包、中型空夾鍊袋12只、小型空夾鍊袋62只、綠色手提包1 只、紅色絨布包1 只等物，另在ZI-5861 號自用小客車前座扣得彈簧秤1 支、駕駛座上起獲現金56,000元，車左後方乘客座地墊上扣獲安非他命1 包等物，業據被告坦言上情非虛，且核與證人黃錦敦、趙國良及陳螢玉於原審證述之情節相符，並有扣案之海洛因24包、安非他命11包、中型空夾鍊袋12只、小型空夾鍊袋62只、綠色手提包1 只、紅色絨布包1 只、彈簧秤1 支、現金56,000元等物足資佐證，及原審法院91年度重訴字第76另案審理黃錦敦販賣毒品案件時與查獲員警前往查獲處勘驗所繪製之勘驗筆錄附卷可憑，上開事實固堪予認定。

⒉扣案物是否均屬被告所持有並丟棄，證人黃錦敦於原審審理時結證稱：我要過去與被告買毒品時，乙○○的車子停在被告車子前面，中間相隔2 、3 台車子。被告拿2 半包安非他命給我，我查看安非他命時，警察拿手電筒照我。我開車門之後將手中安非他命丟出去，人順便下車往車子後面。當時警察將我勒住壓制在後車廂上，我想起口袋裡還有紅布袋，我就伸手將該布袋丟出。警察查獲連同駕駛座找到的共11包，還有24包海洛因夾鏈袋、吸食器、彈簧秤、綠色包包都不是我的，紅色布包是我的。現金裡面有8,000 元是我給被告的等語（見原審94年6 月8 日審理筆錄）。證人即查獲員警許得雄固於原審審理時結證稱：當天盤查時我看到坐在駕駛座右側之人是黃錦敦，他開車門要逃跑，我坐在後面，我就從後面繞過去，我看到黃錦敦手中丟出1 手提袋在地上，手提袋內物品散落在自小客車車旁，後來經查證有海洛因、安非他命反應等語（見原審卷㈡第13頁）。惟由證人許得雄查獲被告之時間，係屬夜間，縱屬市區有照明之處，惟值情狀急迫，證人許得雄得否清楚辨別黃錦敦丟棄之物究屬警方在車旁地上扣得之安非他命？海洛因？紅色絨布包？綠色手提包？已有疑義。再本件首先攔檢黃錦敦之證人趙國良於原審審理結證：控制黃錦敦時，當時沒有注意到地上的東西，是控制以後才開始查詢現場等語（見原審卷㈠第295 頁）。依此，直接目視黃錦敦逃逸且居於首位之員警，既無暇注意黃錦敦丟棄何物，居於次位，且動線遭首位員警阻擋，目視方向及角度皆屬間接之證人許得雄，於客觀經驗上顯難認其能清楚辨別黃錦敦丟棄何物。是以黃錦敦所言即非不足採信。再參酌證人乙○○於原審審理時證稱：當天晚上10時30分左右，黃錦敦被查獲時，我坐在我的車上，距離黃錦敦的車子中間有2 台車子，我的車子是中型貨車比較高，照後鏡也比較大，所以有看到警察拿手電筒在照，黃錦敦被查獲時，我坐在我的車上，距離黃錦敦的車子中間有2 台車子，我的車子是中型貨車比較高，照後鏡也比較大，所以有看到警察拿手電筒在照，黃錦敦往車子後面跑。剛好黃錦敦打開車門衝出來的那時間，被告往黃錦敦坐的位置撲過去，將1 包東西往黃錦敦下車的門外順手就丟出去，後來警察去撿東西，所丟出來的東西也不是我們的等語（見原審卷㈠第285 頁至第291 頁）明確。是以當時在地上查扣之物品是否並非被告所丟棄，已非全然無疑。再由黃錦敦逃逸、證人趙國良、許得雄圍捕動線及本院91年度重訴字第76號勘驗筆錄其中綠色手提包之起獲位置判斷，綠色手提包係位在距車輛中線215 公分即車右後方尚未超出車尾處，而黃錦敦係自上開自用小客車右後方逃逸，員警係自左後方進行圍捕，故自雙方各逃逸及追捕之路線距離比較，黃錦敦逃逸之路線距離，顯然較員警之追捕距離為短，似此情形，員警自難在黃錦敦逃逸尚未達車尾處時，即繞過車後抵達車右側位置逮捕黃錦敦，因此並無員警能夠親眼目睹黃錦敦丟棄綠色手提包之過程，而紅色絨布包之起獲位置，係處在距上開自用小客車中線約455 公分處，經核與黃錦敦與員警間各自逃逸、攔查之距離點最近。況衡黃錦敦及乙○○與被告相約之目的果真如為購買安非他命供己施用，則證人黃錦敦顯無可能再攜帶大批之安非他命進入被告車內，是以證人黃錦敦證稱除攜帶其所有之紅色布包及金錢外，並無攜帶任何扣案物進入車內一情，應屬實情。從而黃錦敦證稱除紅色絨布包外其餘散落於車外之海洛因、甲基安非他命、空夾鏈袋、綠色手提包等物並非其所丟棄，應屬實情。

⒊被告固曾於警詢中辯稱前開扣案物品，除車左後座地墊上之安非他命1 包及駕駛座處之現金、皮夾係其所有外，餘皆非其所有等語（見高市警卷90年9 月30日警詢筆錄）。衡情安非他命1 包體積數量甚小，極易攜帶；又56,000元現金，均屬千元鈔，置放在皮夾內，亦非無法容納，衡情被告在警方尚未前往盤檢前，自有充裕時間妥為藏置，俾免犯罪被查獲或錢財露白遭不法之徒覬覦之可能，豈有隨意棄置及顯露在駕駛座上之理。被告應為見警員盤查，一時心慌，欲將上開扣案物丟出車外時，不慎將1 包甲基安非他命遺落在車內，又唯恐警員盤查時，難以交代何以身上放置大量現金，欲將交易毒品所得之價金藏匿，卻藏匿不及因而散落於車內駕駛座上，顯見被告確因畏罪心虛匆忙之間而將毒品及現金散置各處，倉惶掩飾之舉昭然若揭。

⒋至於在被告所駕駛的小客車內扣得彈簧秤1 個，被告供稱：彈簧秤是黃錦敦留下來的，警察在黃錦敦坐的位置找到的，我不知道做何用等語。又在被告駕駛的小客車內駕駛座上起獲現金56,000元，被告則稱原先放在其皮包內，警察來時，黃錦敦跑掉，警察拿槍押著我，錢就從皮包掉出來，非交易毒品所得等情。而在被告駕駛的自用小客車左後座地墊上查獲的安非他命1 包，其包裝及重量是否與置於手提袋內而散落地上的10包安非他命之包裝及重量相同，被告表示不知曉。綜上，足見被告案發當時非常驚慌失措，可見一斑。

⒌證人黃錦敦被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一案，經本院於93年1 月20日另案以92年度上訴字第2143號判決無罪，於93年2 月20日判決確定，有該判決在原審卷㈠第73頁至第76頁足參，因此證人乙○○於原審94年3 月30日審理時到庭具結作證時，黃錦敦被訴上開案件已判決無罪確定多時，故其證詞並無迴護黃錦敦之必要，且其與被告甲○○並無何恩怨，亦無陷害被告之理由，因此其證詞無偏頗之虞，應足採信。證人黃錦敦與乙○○之證詞，核與客觀事證相符，足證被告在為警前往上開自小客車盤查時，被告的確趁證人黃錦敦開門下車逃逸之際，確有丟棄物品之行為，至為灼然。被告既有丟棄物品之行為，從而扣案之物品，應屬被告所有，應堪採信。

⒍綜上所述，上開扣案物除紅色布包外，均為被告所有並攜往上開地點，為警查獲時方將之丟棄，堪以認定。

（三）又證人黃錦敦先後自90年7 月底、8 月開始向被告購買甲基安非他命，並於90年9 月29日為警查獲當日相約係為交易毒品一情，業經證人黃錦敦及乙○○於原審隔離詰問時證述綦詳。

⒈證人黃錦敦於原審結證稱：我從90年7 月底、8 月開始向被告共買過約10次安非他命，有時候買1,000 、2,000 、3,000 元不一定，之前乙○○有與我一起合資購買約5次。90年9 月29日下午10時30分當時他約我在自立路與建國路口找他，我過去找他買毒品。當天跟被告買2 個半包、8,000 元之安非他命，我上車向被告買安非他命時，錢拿給他，他算錢之後，左手從駕駛座的車門邊下方邊拿安非他命給我。當天是跟乙○○合買安非他命，由乙○○開高速公路的拖吊車載我去。我要過去與被告買毒品時，乙○○的車子停在被告車子前面，中間相隔2 、3 台車子。我上車坐在被告車上駕駛座的副座拿錢給被告，被告算一算之後，拿2 半包安非他命給我等語（見原審卷㈡第73頁至第78頁），核與證人乙○○於原審審理時證稱：90年9 月29日被警察查獲當天我與黃錦敦一起出錢購買安非他命，那個時候我們身上都沒有毒品可以用才會去買，是我開貨車載他去的。我與黃錦敦一起出錢買安非他命好幾次，詳細數字不清楚。每次出價不一定，我們出資買安非他命後以眼睛目視大概一人分一半等語（見原審卷㈠第285 頁至第286 頁）相符。而販賣第二級毒品甲基安非他命係最輕本刑為無期徒刑或7 年上有期徒刑之重罪，證人黃錦敦、乙○○與被告甲○○並無何怨隙，若非確有向被告購買安非他命之事實，豈會憑空捏造向被告購買安非他命之次數、聯絡方式及交易時間、地點、金額等情節，是足認證人黃錦敦、乙○○前開證述應非子虛，被告確有於上開時間、地點販賣甲基安非他命予人黃錦敦、乙○○之事實。

⒉而就90年9 月29日為警查獲當日，證人黃錦敦就其與證人乙○○相約與被告見面至被告及證人黃錦敦為警查獲之過程，經原審隔離訊問後，除證人乙○○所駕駛之車輛為貨車或是拖吊車此點2 者不符外，其餘所述皆屬一致。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。原審傳訊證人黃錦敦及乙○○時，相距案發時間已隔4 年之久，然證人之記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得當日交易毒品交易之經過及所搭乘之車輛為車體較高之車種，而對車子究竟為拖吊車或大貨車此等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情不違，即不得認其證詞全不可採。依此而論，黃錦敦與乙○○確係為與被告交易甲基安非他命方到達上開查獲地點，並向被告購買8,000 元之甲基安非他命無訛。參以卷附證人黃錦敦所使用之行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話間，於90年9 月29日21時26分至21時58分之間，有多達5 通之通話情形，且每通電話之對話時間，均在2 秒至18秒的短暫時間內，復有通聯紀錄1 份存卷可查，顯見當時黃錦敦在等候被告之情形下，急切欲獲知交易毒品地點之事實。何況當日為警查獲之物品中尚有空夾鏈袋74個及彈簧秤1 台，被告固有施用甲基安非他命，此有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及姓名代號對照表各1 份在卷可稽，然查獲之甲基安非他命如僅係供自己施用，何以要以空夾鏈袋及彈簧秤分裝，已有違常情，足見上開查獲之空夾鏈袋及彈簧秤，係供販賣毒品時分裝秤重所用。故由上開各情節及證人黃錦敦、乙○○前開證詞判斷，證人黃錦敦、乙○○除前已多次向被告購買甲基安非他命外，確有於90年9 月29日在高雄市○○路與建國路口向被告購買毒品之事實，應堪採信。

⒊被告雖辯稱：黃錦敦所言不實，此自黃錦敦講「被告表示我與一位女子拿去販賣給他，所以我被陷害的感覺」，所以他基於報復才指證我云云。惟查：黃錦敦因涉犯意圖販賣而持有第一、第二級毒品罪，經本院判決無罪已於93年2 月20日確定，此有本院92年度上訴字第2143號判決附卷可佐，詳前所述。證人黃錦敦雖於該案中均堅詞辯稱其被查獲當日是去向被告買毒品，然而黃錦敦於原審審理時縱使翻異前詞改稱被告並無販賣毒品之犯行，亦因其自身案件判決已具有確定力而無法動搖原判決結果。倘若黃錦敦於其涉犯意圖販賣而持有第一、第二級毒品罪之案件中，為求無罪判決而誣指被告販賣第二級毒品，猶可理解，如今於原審作證時，並無顧慮因為作不利於被告之證詞，恐涉及自己責任之虞，是證人黃錦敦應無再為對於被告不利證詞之必要。然而證人黃錦敦卻於原審審理時仍迭次堅稱被告確有販賣第二級毒品之犯行，是其證詞已具有相當之可信性。證人黃錦敦自無設詞誣指被告之可能。是證人黃錦敦於原審之證詞，自屬可信。

⒋綜上所述，被告自90年7 月底、8 月起確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命10次予黃錦敦、乙○○，且為警查獲當日，被告正與黃錦敦在車內交易毒品之事實，均堪以認定。

（四）被告雖辯稱並無意圖販賣而持有第一級毒品海洛因等語。然查：

⒈上開第一級毒品海洛因應屬被告所有，業經本院認定如前，且被告被查獲時，海洛因數量多達263.42公克（驗餘淨重），市價約在1,000,000 元至2,000,000 元之譜，不僅數量甚多，且價格甚鉅，被告何以有能力囤積大量之海洛因，使自身之款項無從週轉之理。況且毒品價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，然查獲之毒品於查獲時即已分裝完成24小包，且同時並查獲彈簧秤1 台，足認被告有以其所有之彈簧秤分裝成24小包毒品甚明。扣案毒品海洛因遭查獲時已經被告分裝為24小包，每包重量可達10公克之多，顯非為供己施用或為攜帶方便而分裝，被告顯係基於販賣毒品之意圖而分裝。

⒉況90年9 月29日證人黃錦敦進入被告車內購買毒品前，有一女子從被告車內下車，業經證人黃錦敦與乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第285 頁、卷㈡第78頁）。而被告遭查獲時已將毒品加以分裝為24包，毒品不但價值不菲，且為違禁物，竟不顧遺失或遭警方查緝之風險，復同時帶同電子磅秤及夾鏈袋，在人車往來繁雜之地點停留，復有其他人出入被告車內，已與常情有違，已足堪認定被告攜帶大量毒品，其目的擬伺機販賣，彰彰甚明。

⒊綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，亦堪認定。

三、按海洛因及甲基安非他命係第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款定有明文，核被告甲○○所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第5條第1 項之意圖販賣第一級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴書以毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌起訴，尚有未洽，惟其基本事實既屬同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條。查被告甲○○行為後，94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2月2 日公布，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。而連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告先後11次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品一罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑有期徒刑部分並加重其刑。本件起訴書於起訴事實雖僅記載被告於90年9 月29日被查獲之事實，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告其餘10次販賣第二級毒品之犯行，業經證人黃錦敦、乙○○於原審審理時證述在卷，與前揭業經起訴有罪部分，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又按被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於92年7 月9 日公布，定於公布後6 個月即93年1 月9 日施行，關於意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品部分，其罪刑雖未經修正，但依刑法第2 條第1 項之規定，仍應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例處斷。被告所犯上開意圖販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不相同，應予分論併罰。被告前於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以87年度易字第2434號判處有期徒刑6 月確定，於88年7 月8 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5 年以內確係故意再犯本件有期徒刑之2 罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，然因綜合比較新舊法結果，適用最有利於被告之法律，本案既然適用修正前刑法第56條連續犯之規定，為免造成法律割裂適用之結果，故仍應依修正前刑法第47條累犯規定，至於被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其法定刑為有期徒刑部分加重，且本件有2 以上刑之加重事由，遞加重之。

四、原判決就被告甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：（一）被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品部分，原審判處有期徒刑10年6 月，褫奪公權8 年，所犯連續販賣第二級毒品部分，原審判處有期徒刑8 年，褫奪公權5 年，然原審卻以被告所犯意圖販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，認其性質有褫奪公權之必要，同時依刑法第37條第1 項規定分別宣告褫奪公權期間，尚有未洽。（二）原審被告認被告所犯5 罪，應予分論併罰，然卻未於據上論結欄引用刑法第51條第5 款、第8 款、第9 款，亦有未恰。（三）刑法關於連續犯、累犯、褫奪公權、定執行刑之規定，均已於94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日施行，原審未及比較適用，仍有未當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認此部分犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決關於該部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一、二級毒品，且查獲之毒品數量甚鉅，犯行惡劣，對社會治安及國民身心健康影響至鉅，及其犯後毫無悔意一切情狀，分別量處如主文第2項、第3 項所示之刑，且所犯意圖販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，認其性質有褫奪公權之必要，同時依刑法第37條第2 項規定，分別宣告褫奪公權期間，並定其應執行之刑，並就其褫奪公權最長期間執行。又被告行為後，刑法關於褫奪公權、定執行刑之規定，均已於94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日施行，然刑法第51條第5 款定執行刑部分，因本案既然適用修正前刑法第56條連續犯之規定，為免造成法律割裂適用之結果，故仍應依修正前刑法第51條第5 款規定；而刑法第37條有關褫奪公權之規定，雖有修正，但其為從刑，附屬於主刑，本件主刑部分既適用修正前之刑法，故褫奪公權部分仍應適用修正前之刑法第37條之規定，併此敘明。又扣案犯罪事實一之第一級毒品海洛因24包（合計淨重263.42公克、包裝重11.65 公克）、第二級毒品甲基安非他命11包（其中10包驗餘總重48.7公克、另1 包驗後毛重1.7 公克）分別為查獲之毒品，且各係被告供意圖販賣及販賣而持有者，該第一、二級毒品應分別於其意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之主刑項下，各依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之彈簧秤1 台、空夾鏈袋74個，顯為被告所有，且係其意圖販賣而持有第一級毒品與販賣第二級毒品2 罪中供為分裝、秤重持有毒品，備供販賣所用，應認係被告所有，並依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於該2 罪項下宣告沒收。至被告除本案被查獲之外，尚販賣第二級毒品10次予黃錦敦，惟黃錦敦不能清楚記憶其向被告購毒之數量、金額，供稱每次所得為1,000 元至3,000 元不等，自應以「罪疑惟輕」之原則，從有利被告之認定「販賣10次，每次1,000 元」，計10,000元。加計此次被查獲黃錦敦時所交付之8,000 元，共計18,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告財產抵償之。其餘扣案物品，因與本案無犯罪關連，均不予宣告沒收或沒收銷燬。

五、另本件併案意旨書（93年度偵緝字第2056號，雖認被告與黃錦敦共同意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之事實，於90年9 月29日22時30分許，為警查獲並扣得海洛因24包、安非他命11包、空夾鏈袋74個、吸食器1 個、彈簧秤1 台等物，惟上開併案犯罪事實與起訴犯罪事實㈠相同，本院已併予審酌，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○於90年8 月29日13時10分許，駕駛車號ZI-5861 號自小客車，停放在國道一號高速公路南向362 公里200 公尺路肩處，於車內睡覺，是時該公路警員孟令禹、程怡琮駕駛巡邏車執行該公路巡邏勤務，行經該處，見該車停於路肩且有人在車內睡覺，形跡可疑，即趨前盤查，命被告甲○○取出駕照、行照，以供查驗，被告甲○○稱未帶駕照，只出示身分證及行照供查驗，員警以被告甲○○交付之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報該員有多項毒品前科，員警隨即要求檢查其車內物品，經被告甲○○同意並自行自置物箱內取出紙袋1 包供查驗，詎被告甲○○竟基於行賄員警之犯意，再自車後座取出乙包紙袋（內有紙鈔現金50萬元）交付予孟令禹，向孟令禹、程怡琮稱無駕照，並稱紙袋內有現金新台幣50萬元要贈與孟令禹、程怡琮，請求孟令禹、程怡琮不要再盤查，予以放行，當場為孟令禹、程怡琮拒絕，孟令禹命其下車，詎被告甲○○竟駕駛該車加速逃逸，孟令禹、程怡琮見狀，駕車自後追捕，於行至高雄市○○○○道時乃為其逃脫。員警即將該款項予以扣案。因認被告甲○○有犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有前開行賄罪嫌，係以證人即查獲警員孟令禹、程怡琮於偵查中之證述，以及扣案之50萬元現金等為其主要論據。

四、訊據上訴人即被告甲○○對於其於前揭時間在國道路肩上停車睡覺，而為警員孟令禹、程怡琮以其違反道路交通管理處罰條例予以盤查，要求被告出示駕照、行照，其因僅出示身分證、行照而無駕照，為警要求檢查車內，被告因而交付1包500,000 元現金予警員等節固不否認，惟矢口否認有何行賄犯行，辯稱：警察盤檢時，要查看我的駕照，但我未考領駕照，乃騙稱未帶駕照，警察要開罰單，因無照駕駛要罰12,000 元 ，當時我心裏有一個念頭，就是要跑掉，以免被罰，警員看到我車上有4 、5 個袋子，問我袋子裝何物，要我拿出袋子，我即隨手拿1 個袋子給警員，旋趁警員查看袋子不注意時開車就跑，我並未向警員說袋子裡有50萬元，要求警員不用檢查，當時我未注意到拿給警察的是裝有50萬元的袋子，我並未犯法，只是無照駕駛，頂多罰12,000元，何須向警員行賄50萬元，是一時迷糊誤將裝有50萬元之袋子交給警員，當時我車上並無毒品等語。辯護人則以：被告僅是將錢交給警察盤查時，趁機逃跑，並沒有行賄犯行等語資為被告辯護。

五、經查：

（一）證人孟令禹於92年10月21日偵查中結證稱：「‧‧‧他（指甲○○）又轉身自後座取出一紙袋內稱說有50萬元要給我們，要求不要對其檢查，我們當場拒絕，並請其下車，但其卻突然踩油門，放手煞車，開走車子。」等語（見90年他字第3167號卷第16頁背面），然其於原審94年3 月24日審理時結證稱：「‧‧‧我又看到後座有3 、4 包東西，我詢問被告，被告拿1 包給我，我問他是什麼東西，被告說是現金，跟我說他沒有駕照，有急事，要我們不要再查了，當時我表示不行，我請他下車，他也沒有說什麼就踩油門急速離開。」等語（見原審卷㈠第230 頁至第231頁），因此證人孟令禹先後所述之證詞並不一致，被告交付裝有50萬元之紙袋時，究竟有無說「不要再查」，尚有疑義。

（二）證人程怡琮於原審94年3 月24日審理時結證稱：「（被告拿出50萬元有無表示什麼？）那個時候我正執行警戒，我沒有聽到證人孟令禹與被告談話內容，我最後聽到的是證人孟令禹叫被告下車，被告就開車跑掉了。」、「（該包錢是證人孟令禹拿到車上，證人孟令禹有無表示該錢何來？為什麼？）孟令禹說這包錢是被告要給我們的，至於什麼原因也不知道，當時孟令禹上車時沒有跟我說，事後來追緝被告時，證人孟令禹跟我說那包錢是被告要給我們的，要我們不要查他的車。」等語（見原審卷㈠第235 頁至第237 頁），可見證人程怡琮並未親自聽到被告拿出1 包裝有50萬元現金之紙袋時談話之內容，其係聽聞另1 證人孟令禹所述，因此證人程怡琮之證詞即為傳聞證據，不得作為證據。

（三）被告甲○○雖有毒品前科，但於案發當時並無任何證據顯示被告車上有任何違禁品或有任何犯罪嫌疑，且被告當時並非通緝犯，因此上開二位警員即要求搜索被告車內之物品，然警員孟令禹、程怡琮並無任何法源依據可要求搜索被告車內之物品，蓋當時被告並無任何得執行搜索、附帶搜索、逕行搜索、同意搜索（被告否認同意搜索，卷內亦無搜索同意書）等情狀發生，該2 位警員自不得為任何強制處分之行為，亦無搜索被告車內之物品之職務上之行為。倘若被告有向警員行賄之意思，其大可與警員商量，豈有急於離開盤查現場倉皇駛離之舉？況且當時警員並未查獲被告有任何違法事證或車上有何違禁品，被告豈有向警員行賄之必要？

（四）綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯行賄罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何行賄之犯行，逵之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告有行賄罪，自應諭知被告被訴行賄罪部分為無罪之判決。

六、原審就被告甲○○被訴行賄罪部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽。被告甲○○上訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於該部分予以撤銷改判，並另為為被告該部分無罪之判決。至扣案之現金500,000 元，本院既認為並非供作行賄所用之物，且非違禁物，故不得宣告沒收，核此敘明。

參、原判決關於被告販賣第一級毒品未遂及脫逃罪部分，因被告於本院前審撤回上訴，及被告另被訴意圖販賣而持有第二級毒品及未經許可持有子彈，原判諭知無罪部分，因檢察官未上訴而均告確定，故不予論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第229 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、修正前刑法第56條、第47條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。