臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1867號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1867號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

現另案在臺灣高雄第二監獄執行中

指定辯護人

余景登律師

上訴人

即被告

丙○○

即被告

現另案在臺灣高雄第二監獄執行中

指定辯護人

吳剛魁律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字1940號中華民國95年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署年度偵字第8838、10837 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第924 號案件，判處有期徒刑3 年4 月確定，嗣送監執行後，於87年3 月11日假釋，後又於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第1821號案件，判處有期徒刑8 月確定，並撤銷上開假釋，執行殘刑，合併應執行有期徒刑1 年8 月2 日，並於91年5 月10日縮刑期滿，於翌日即91年5 月11日縮刑執行完畢出獄；乙○○又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1778號案件，判處有期徒刑10月確定，於93年12月6 日縮刑期滿，於翌日即93年12月7 日縮刑執行完畢出獄。

二、詎乙○○猶不知悔改，因需款花用，竟夥同丙○○、自稱「黃昭仁」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年3 月21日凌晨3 時許，由丙○○持其所有客觀上足以對人之生命、身體造成行兇危險性之兇器折疊刀1 支攜帶在身上，並駕駛其父楊德春所有之車牌號碼YO-7210 號自用小客車，搭載「黃昭仁」，自高雄市○○○路114 號住居處出發，至高雄市○○區○○路315 巷1 號乙○○住處會合，並將乙○○所有客觀上足以對人之生命、身體造成行兇危險性之兇器西瓜刀、水果刀放置在該YO-7210 號自用小客車內。之後，即結夥3 人共同驅車前往高雄市三民區駕車閒逛，並尋找供其等強盜使用之車輛，以作為強盜之工具。途經高雄市○○區○○路145 號前，適見林忠宏所有之車牌號碼YH-2858 號自用小客車停置該處，3 人遂基於上開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由丙○○持客觀上亦具行兇危險性之Ｔ型扳手1 支與「黃昭仁」共同下車，破壞車鎖而竊得該YH-2858 號自用小客車並將上開T 型扳手丟棄（未扣案）後，乙○○則自該YO-7210 號車內取出上開西瓜刀、水果刀，放入上開所竊得之YH-2858 號車內，丙○○則將該YO-7210 號車駛至高雄市○○區○○路147 號對面停放後，由丙○○駕駛上開竊得之YH-2858 號自小客車，搭載乙○○、「黃昭仁」2 人，而共同驅車在高雄市區閒逛沿途找尋下手強盜目標，嗣於同日凌晨4 時30分許，途經高雄市○○區○○路上，適見甲○○單獨1 人駕駛黑色ＢＭＷ車牌號碼ZX-6356 號自用小客車，即尾隨其後，俟甲○○駕車駛至高雄市○○區○○路43號前之路邊停車，並下車開啟車庫大門之際，3 人遂基於上開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○駕駛上開YH-2858 號車至愛國路43號附近停車，並由「黃昭仁」持水果刀先下車架住甲○○頸部，再由乙○○持西瓜刀下車前往助勢，丙○○則坐在駕駛座位上把風接應，負責隨時駕車準備共同離去現場，「黃昭仁」與乙○○持刀喝令甲○○交付財物，而以此強暴方式致甲○○不能抗拒，甲○○因而交付身上黑色皮夾（內含有新臺幣1 萬5 千元、駕駛執照、國民身分證、健保卡、中國信託金融卡、中國信託現金卡等）、手機２支，乙○○並自甲○○車內取走紅色外套1件及香菸後，該2 人各持該刀械旋即跑回丙○○所駕駛之上開YH-2858 號車內（自該2 人下車至上車之時間前後約2 分鐘許），丙○○隨即駕車搭載乙○○、「黃昭仁」離去現場，甲○○則記下歹徒車號YH-2858 號，並立即報警。嗣丙○○駕駛上開作案車輛搭載乙○○、「黃昭仁」返回高雄市○○區○○路147 號前，乙○○、「黃昭仁」先將強盜所得之黑色皮夾及作案工具西瓜刀、水果刀放入YO-7210 號自小客車內，丙○○則欲將上開竊得贓車停放該處以掩飾犯行，再一同駕駛上開YO-7210 號自小客車離去時，適巡邏員警獲報循線前往高雄市○○區○○路147 號前停放之YH-2858 號自小客車處盤查，發現丙○○站立在上開YH-2858 號車旁，其右長褲口袋突出，因而而自丙○○右長褲口袋起出上開折疊刀1 支扣案，並當場逮捕，再自上開鼎新路147 號對面停放該YO-7210 號車內起出上開甲○○所有被強盜取走黑色皮夾，及作案之西瓜刀、水果刀各1 支扣案，乙○○、「黃昭仁」因見丙○○遭受盤查而趁隙逃逸；後再為警持拘票於95年4 月11日9 時30分許，至高雄市○○區○○路315 巷1 號拘提乙○○到案，始悉上情。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。

㈠本案告訴人甲○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告2 人及渠等之辯護人主張其係審判外陳述無證據能力。查上開被告以外之人即告訴人甲○○之警詢筆錄，與其於原審審理中到庭具結所證之內容，其中關於被強盜之經過大致相符，故其警詢筆錄既有審判筆錄可得代替，警詢筆錄即非證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，應無證據能力。

㈡共同被告乙○○於警詢中之陳述，對被告丙○○而言為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告丙○○及其辯護人主張其係審判外陳述無證據能力。查上開被告以外之人之警詢筆錄，與其於偵查中具結後而為陳述之內容大致相符，故其之警詢筆錄既有偵訊筆錄可得代替，該警詢筆錄對於被告丙○○而言，即非證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，應無證據能力。

㈢共同被告丙○○於警詢中之陳述，對被告陳昭明而言為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告陳昭明及其辯護人主張其係審判外陳述無證據能力。查上開被告以外之人之警詢筆錄，其中關於被告陳昭明是否出於強盜之不法所有意圖而為行為之陳述，與其於原審審理中具結後而為陳述之內容不符，故其於警詢時之陳述，為證明被告陳昭明犯罪事實存否所必要。且其於警詢時之陳述，丙○○及其辯護人並未主張有何出於強暴脅迫之情事，亦無據證足證丙○○上開陳述係出於非任意性，應係出於其自然之發言，且查其陳述內容又不利於自己，故其警詢之陳述應「具有較可性之特別情況」，依上開說明，其警詢筆錄對於被告乙○○而言，具證據能力。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦定有明文，告訴人甲○○及共同被告乙○○之偵訊筆錄，為其等於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，並均於原審法院審理時到庭具結作證，而經檢察官、被告及辯護人對質、詰問，以確保被告之對質、詰問權，且又無證據可以證明其等於偵查中之供述有何不法取供之情形，足認其等供述具有任意性，並無顯有不可信之情況，自應具有證據能力。至於共同被告丙○○於偵查中接受檢察官訊問時，其中關於被告乙○○犯罪事實部分之陳述，對於被告乙○○而言為被告以外之人以證人身分接受訊問，其並未具結，依上開規定，則無證據能力。

三、其他被告2 人及其辯護人未爭執無證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之卷內檢附各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人、代理人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分

一、加重竊盜罪部分：訊據被告丙○○雖不否認於上揭時地由以T 型扳手竊取林忠宏所有之車牌號碼YH -2858號自小客車之行為，惟其辯護人為被告辯稱：被告並無不法所有之意圖，僅係「使用竊盜」云云（見96年1 月17日刑事辯護意見狀第4 頁）；另被告乙○○則辯稱：伊未提議竊車，也未參與竊車云云（見本院96年1 月17日審判筆錄第8 頁）。惟查：

㈠被告乙○○、丙○○2 人上開結夥3 人、攜帶兇器之加重竊盜之犯罪事實，業經被告丙○○於原審歷次準備程序中均坦承不諱，其並陳述稱：「我承認有偷車子，偷車子只有我一人而已……。」（見原審95年7 月4 日準備程序筆錄，原審卷第80頁），與被告乙○○於原審審判時供稱：「我們三個一起過去的，由丙○○下手偷的，然後我與黃昭仁就坐上那部車，由丙○○開車」等語（見原審95年6 月6 日訊問筆錄，原審卷第24頁），核與被害人林忠宏陳述事後才發現失竊及其車鎖遭破壞之情相符（見偵查卷95年度偵字第8838號第28頁），並有該車業經被害人領回之贓物認領保管單1 紙、及該車查獲時之照片3 張在卷可稽（見警卷一第37、43-44頁），另被告乙○○上開共同竊車犯行，業經其於警詢時所自白明確（見95年4 月1 日警詢筆錄，警卷二第1-3 頁），其並於偵查中結證稱：我們相約去吃東西後看到一輛BMW 車，臨時起意強盜，由丙○○偷一輛白色自小客車（指上開YH-2858 號自小客車）等語（見95偵10837 號卷第13頁），而其自白及偵訊時所證，均與被告丙○○於警詢時自白之竊車情節大致相符（見95年3 月21日警詢筆錄，警卷一第1-6頁），另丙○○於原審訊問時，亦曾自白稱：乙○○要伊去偷車等語（見原審95年6 月6 日訊問筆錄，原審卷第23頁），此部分並與乙○○同日受法院訊問時之自白相符，故被告乙○○、丙○○事後翻異前詞，而否認共同竊車犯行，實係事後卸責之詞均不足採信。

㈡另被告丙○○之辯護人所辯被告「無不法所有之意圖」部分，按學理上所稱「使用竊盜」，應係指行為人取得他人之物為一時之用，而無不法所有意圖，因認與刑法上之竊盜罪有別，惟若行為人已就物為消耗性使用（例如汽油），致該物發生質變或減低經濟價值之條件下加以使用，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，即非無疑。經查，被告丙○○竊取車輛並供渠等3 人乘坐，於前揭地點繞行並伺機找尋被害人，該行為對車內所裝載之汽油必因而消耗，難謂對車輛及其汽油無發生質變或減低其經濟價值。再者，被告丙○○係持其所有客觀上具行兇危險性之T 型扳手破壞車鎖而行竊，業經被告丙○○所自承，且與被害人指述情節相符，其破壞該車車鎖而行竊，且非為一般性之使用，而係供作強盜犯罪之用，其等顯有將該車視為自己財產而使用之不法所有意圖。其等竊得被害人上揭自用小客車為犯案之工具使用後，雖於事後已停回竊車地點附近，但其顯係為掩飾自己犯行，其所為有致車輛所有人林忠宏被追訴渠等所犯之罪及受司法審判之可能，而非基於暫時使用之意思而返還車輛，因此，難認其並無不法所有之意圖，故辯護人上開所辯，尚無足採。

㈢綜上，本件被告2 人與「黃昭仁」之成年男子結夥3 人、攜帶兇器（Ｔ型扳手未扣案）加重竊盜之事證明確，渠等3 人犯行洵堪認定。

二、加重強盜罪部分：訊據被告2 人並不否認由被告丙○○駕駛車牌號碼YH-2858號自小客車於前揭時、地，由「黃昭仁」、被告乙○○先後下車，並使甲○○交付其所有之行動電話、皮包（內含國民身證、駕駛執照、健保卡、中國信託金融卡、中國信託現金卡、新臺幣現金1 萬5 千元），並取走夾克、香菸，以及黃昭仁與乙○○強盜上開財物後，均跑回丙○○所駕駛之上開贓車內，3 人旋即駕車逃離現場之事實，惟被告丙○○於原審及本院審理時辯稱：伊只負責駕車以為要幫被告乙○○向綽號「白豬」之姓名年籍不詳男子討債，不知道渠等是要強盜告訴人甲○○云云；另被告乙○○於原審時辯稱：伊只下車去看是否為討債對象「白豬」，伊並未持刀下車，看見不是「白豬」且到車內亦未發現「白豬」，本要拉走「黃昭仁」云云；其於本院審理時則先坦承強盜犯行，後則辯稱：伊雖有下車，並有持刀，但係討債看錯人了，「黃昭仁」行搶伊並不知情云云，其辯護人則另為被告辯護稱：乙○○雖有持刀，但依當時情形，被害人尚未達於不能抗拒程度云云（96 年1月17日刑事辯護意旨狀第4 頁）。惟查：

㈠告訴人甲○○於原審審理時結證稱：當天伊開車要回去睡覺，伊開電動門，在等電動門開門，伊下車要將停車的障礙牌移開時，就看到有1 個戴安全帽、口罩拿1 把小刀的人向伊走過來，伊就與那個人發生扭打，他另1 個同伴拿了1 把西瓜刀（有以報紙包住），他有戴口罩，向伊走過來，當時伊就無法反抗了。第一個戴安全帽那個人就將小刀架在伊脖子上，另一個人就搜伊身上的手機、皮夾，拿走伊2 支手機、伊的名片夾及現金1 萬5 千元，第二個持西瓜刀的那個人就去伊車上拿走伊的1 件夾克及1 包香菸，第一個人架住伊脖子的人等第二個人跑掉後，他才離開，他們上車後，車子就馬上開走了，伊看到後才記該車的車牌，那時伊身上也沒有電話，伊就開車追他們，但沒有追上，伊就去報警了。當時那部車停在離搶伊的地方約1 、2 間店面的距離，1 間店面約4 、5 米的距離。嗣後，伊從監視錄影帶上顯示，伊開車回到家之前他們就在跟伊了，在到伊家之前，那部車上就下來一個人了，伊到家時，那部車才停在約離伊家1 、2 間店面的地方。車上應該有人，不然怎麼可能那2 個搶伊的人一上車，車子就馬上可以開走，但開車的人伊沒有看到等語（見原審95年8 月15日審判筆錄，原審卷第135-139 頁）。其於偵查中亦為內容大致相同之證述（見95年4 月7 日偵訊筆錄，95偵8838卷第28-29 頁）。

㈡而被告乙○○於檢察官偵查中亦結證稱：當天丙○○、「黃昭仁」來找伊，我們相約去吃東西後看見一輛BMW 車臨時起意強盜。丙○○偷一輛白色自小客車後，我們都坐上白色自小客車。是伊持西瓜刀、「黃昭仁」持水果刀，「黃昭仁」持水果刀架住被害人，伊持西瓜刀在車上搜刮財物，但伊不知道丙○○有無下車，他沒下車行搶，但當時他在車上，負責開車等語（95年4 月11日偵訊筆錄，95偵10837 號卷第13-14 頁）。則被告乙○○上開證述內容，與告訴人甲○○上開證述內容相符。

㈢另被告乙○○於警詢、檢察官聲請羈押而接受法院訊問時、及起訴移審接受法院訊問時，均對於上開強盜犯行坦承不諱，其自白並與告訴人之指述內容相符（見95年4 月1 日警詢筆錄，95偵12562 卷第4-6 頁；95年4 月11日法院訊問筆錄，95聲羈370 卷第4-6 頁；95年6 月6 日法院訊問，原審卷第22-26 頁），其於本院審理時先亦坦承犯行；而被告丙○○於警詢時亦自白稱：乙○○告知伊與「黃昭仁」竊取車子作為賺錢工具，伊以T 型扳手下手行竊。95年3 月21日凌晨3 時許，乙○○打電話要伊出去幫他做一些可以賺錢的事，我們3 人駕竊來的車在高雄市三民區閒逛尋找目標，約在4點左右在愛國路43號前，乙○○緊急喊停，乙○○就叫「黃昭仁」一起下車，乙○○拿西瓜刀，「黃昭仁」伊不確定他拿何刀械，乙○○叫伊把車開到前面一點等他們，約過2 分鐘，他們2 人就上車並收被害人現金1 萬元。做完案後伊將車開回原處放好，他們2 人持贓物及作案工具先回到伊所有之YO-7 210號車等語（見95年3 月21日警詢筆錄，警卷一第1-6 頁），其於檢察官聲請羈押而接受法院訊問時亦自白稱：強盜財物時，伊在車上，沒有下車。但事前已有謀議，知道乙○○是邀伊去強盜財物等語（見95年3 月21日法院訊問筆錄，95聲羈第284 號卷第4-6 頁）。則被告2 人上開自白，亦與告訴人指訴之被害情節相符。且依據被告丙○○上開自白內容可知，被告丙○○竊車係為作案，而於作案前又攜帶兇器，並駕車在高雄市區閒逛以尋找目標，其又明知「黃昭仁」及被告乙○○係攜械下車，而仍在車上等候，待被告乙○○及「黃昭仁」行搶完成上車後，又隨即駕車逃離之情，足證被告丙○○上開所自白「事前已謀議」等語，實與事實相符。另依上開被告2 人與「黃昭仁」共同強盜之過程觀之，係由「黃昭仁」持水果刀架住被害人頸部，乙○○並持西瓜刀在旁，依社會一般人合理之經驗判斷，均已達被害人不能抗拒之程度，故辯護人為被告上開辯護稱：未達不能抗拒程度云云，實無足採。又本案被強盜之現金部分，告訴人自始至終均指訴稱：現金係1 萬5 千元等語，而被告2 人則雖曾坦承犯行，惟其後則先後否認犯行，而被告丙○○曾於警詢及檢察官聲請羈押而接受法院訊問而自白犯行時稱：現金1 萬元云云，惟被告乙○○於原審準備程序自白犯行時，坦承：現金1 萬多元等語，故乙○○上開自白金額與告訴人指訴較相符，故本院認以告訴人指訴之金額可以採信。

㈣此外，並有上開被告丙○○當場為警逮捕，自丙○○右長褲口袋起出上開折疊刀扣案可證，再自上開鼎新路147 號對面處停放該YO-7210 號車內起出上開告訴人甲○○所有被強盜取走黑色皮夾，及作案之西瓜刀、水果刀各1 支扣案，及在被告丙○○身上扣得之折疊刀1 支可證，並有上開強盜財物經告訴人領回之贓物認領保管單1 紙、及車輛照片附卷可憑（見警卷一第37-38 頁、43-53 頁），以及楊德春所有之車牌號碼YO-7210 號自用小客車之車籍查詢認可資料在卷可稽，是被告2 人上開所自白之結夥3 人攜帶兇器之加重強盜犯行，與事實相符，應堪採信。

㈤被告丙○○其後雖翻異前詞，而辯稱：伊於95年3 月20日晚上開車和「黃昭仁」去乙○○住處找乙○○，乙○○告訴我們說他要去灣仔內向朋友收債，要我們一起去，並拿出數把水果刀、1 把開山刀及1 支電擊棒，乙○○說對方有頭有臉，會從車輛查獲我們的身分，所以乙○○提議說要竊取車輛作為交通工具前往收債……。伊駕駛竊來的汽車3 人共乘去收債，後來找不到債務人，乙○○提議搶劫，伊拒絕，在回家途中，乙○○突然叫伊停車，衝下車，並拿工具下車，並叫「黃昭仁」一起下車，當時伊覺得很奇怪，所以把車停在前方，後2 人又衝回車內，說已完成搶劫云云（見95年4 月7 日偵訊筆錄，95偵8838號卷第33-34 頁），被告丙○○其後於原審及本院審理中，亦均以與上開陳述大致相同之抗辯，而辯稱：對於乙○○、「黃昭仁」2 人行搶一事並不知情云云。而被告乙○○除於本院審理時曾否認犯行外，並於原審行準備程序時亦翻異前詞而辯稱：伊是看到「黃昭仁」下車，伊以為他遇到仇人，伊基於朋友的道義也跟著持西瓜刀下車云云（見原審95年6 月20日準備程序筆錄，原審卷第61-65 頁）。嗣於原審以證人身分結證稱：一個叫「白豬」的住鳳山的人欠伊朋友「阿仁」一筆毒品的錢，要伊幫他收，之前伊去找到「白豬」，他對方人多，伊就走了。後來事發那天，伊看到「白豬」的車子停在鼎山街遊藝場那裏，伊就打電話給丙○○，告訴他要處理一筆債務，丙○○就開車來載伊，我們回到鼎山街時，就沒看到那部車了，我們要回去而繞到愛國路時，伊看到一部疑似「白豬」的車子，伊就說那部車子好像「白豬」的車，丙○○就停車，「黃昭仁」就下車了，……伊走過去後，就告訴「黃昭仁」我們認錯人了，就要拉走「黃昭仁」，伊又走過去那個人的車子，看車內是否有「白豬」，結果沒有，伊就走上我們的車，伊一上車，「黃昭仁」就拿了5000元給伊，並要伊拿2000元給丙○○，但他沒說是什麼錢，只是笑一笑，伊也沒有問，伊拿給丙○○，他說他不缺錢而不拿。……那天丙○○本來開來的綠色的車子（指YO-7210 號車）有點故障，所以才另去偷一部車，伊沒有要丙○○去偷車云云（見原審95年8 月15日審判筆錄，原審卷第126-128 頁、140-151 頁）。惟乙○○上開證詞除與告訴人甲○○所指訴之被害情節不符外，亦與乙○○自己之前所為之供述不符，且關於丙○○為何竊車之原因，乙○○所證，亦與丙○○所陳述不符，故乙○○上開所證，顯係事後迴護被告丙○○並為自己開脫之詞，不足採信。從而乙○○上開所證，實不能為被告丙○○有利之認定。

㈥末查被告乙○○、丙○○2 人其後雖辯稱渠等為向「白豬」討債而為上開行為，惟衡諸常情，當事人若有債務要催討，必先在一地等候債務人出現，遇到債務人出現時，亦必表明其身份使被催討人確知其與債權人有債權債務關係而商談債權債務返還事宜，然本案被告2 人自始即不願受相對人認出其身份，並以行竊車輛為犯案工具，且以安全帽、口罩（未扣案）等以避免被害人認出渠等，使用工具也以水果刀、西瓜刀為之，顯然其意乃預謀使被害人不能抗拒而交付財物，已與單純討債情形大相逕庭，是渠等人該行為應構成刑法上之加重強盜罪無訛。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。被告丙○○係以該T 型扳手竊取自用小客車、而被告乙○○持西瓜刀、「黃昭仁」持水果刀，強盜告訴人甲○○，被告丙○○則持折疊刀在車上把風接應，渠等所持之T 型扳手及刀械均足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器無疑。核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之攜帶凶器並結夥3 人以上所為之加重竊盜罪及同法第330 條第1 項之攜帶兇器並結夥3 人以上所為之加重強盜罪。又被告2 人與年籍不詳之成年人「黃昭仁」間，就上開加重竊盜、加重強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又所犯上開2 罪間，亦有方法結果之牽連關係。惟被告2 人上開行為後，因刑法第55條後段牽連犯之規定業於94年1 月7 日修正刪除，並於95 年7月1 日施行。是本案於新法修正公布施行後，被告2人上揭2 犯罪行為，即須分論併罰，而此刪除刑法第55條牽連犯之規定雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告2 人之行為時法律即舊法論以牽連犯，依刑法修正前刑法第55條牽連犯規定從一重論以加重強盜罪。另刑法第28條共同正犯之規定亦有修正，惟不論依修正前或修正後規定，均構成共同正犯，而無新舊法比較適用問題，應依新法規定論以共同正犯。另被告乙○○曾於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第924 號案件，判處有期徒刑3 年4 月確定，嗣送監執行後，於87年3 月11日假釋，後又於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等地方法院以88年度訴字第1821號案件，判處有期徒刑8 月確定，並撤銷上開假釋，執行殘刑，合併應執行有期徒刑1 年8 月2 日，並於91年5 月10日縮刑期滿，於翌日即91年5 月11日縮刑執行完畢出獄；乙○○又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第1778號案件，判處有期徒刑10月確定，於93年12月6 日縮刑期滿，於翌日即93年12月7 日縮刑執行完畢出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

四、原審因而適用刑法第321 條第1 項第3 、4 款、第330 條第1 項、第28條、修正前第55條、第47條規定，並審酌被告2人正值青年，不圖上進，於凌晨時分，竟先以竊來之自小客車為工具，於市區繞行並尋覓強盜之被害人，對社會治安影響重大，惡性非輕，犯後猶飾詞圖卸，尚無悔意，且渠等利用他人自小客車為工具行為，亦有使汽車所有人受司法偵查並受追訴犯罪之危險，其非行之惡性程度，更勝於一般單純之竊盜，惟念犯罪過程中未造成被害人身體受到侵害，及其犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑9 年，被告丙○○有期徒刑8 年，並認扣案之西瓜刀、水果刀為被告乙○○所有業據供述在案（原審95 年8月15日審判筆錄），且為前揭強盜犯行所用之工具如上所述，另扣案之折疊刀部分，為被告丙○○承認為其所有，並為渠等犯案時所攜帶，均屬供犯罪所用之工具，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另扣案麵包刀、電擊棒等物，因無證據證明為被告乙○○或被告丙○○所有且亦非被告2 人或共犯「黃昭仁」渠等犯罪所使用或預備使用之工具，及竊盜用之T 型扳手雖為被告丙○○所有，惟其與強盜作案時所用之安全帽、口罩等因均未扣案，且據被告丙○○供稱業已丟棄於不明地點等語，為避免將來執行之困難，爰均不另為諭知宣告沒收之，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告2 人上訴仍執前詞否認犯行，被告乙○○並指摘原判決量刑過重云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。