臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第868號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第868號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3197號中華民國95年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7019號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以80年度訴字第1294號判處有期徒刑3 年4 月確定，於民國80年9 月18日入監執行，其間經假釋付保護管束、撤銷假釋執行殘刑，甫於92年9 月15日執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9210號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第9599號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月21日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第698 號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，而於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年6 月10日下午3 時許起至94年12月15日下午5時許止，均在高雄縣鳳山市○○路180 號4 樓住處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於94年8 月15日下午1 時20分許、94年12月15日晚間9 時30分許，分別在高雄市前鎮區○○○路與忠明街口及苓雅區○○街46巷39號前為警查獲，各扣得第一級毒品海洛因1 包（均含包裝袋，淨重分別為0.11公克、17.13 公克；空包裝分別重0.25公克、1.30公克）。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。

二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦白承認（見原審卷第66、76頁，本院卷第45頁），且其先後2 次為警查獲時，分別經警採集尿液送請檢驗結果，均呈嗎啡（為海洛因代謝物）之陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年8 月22日編號A00000000 號、94年12月26日編號A00000000 號尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見94年度偵字第7019號偵卷第34頁；95年度偵字第377 號偵卷第33頁）。至扣案之白粉2 包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重分別為0.11公克、17.13 公克；空包裝分別重0.25公克、1.30公克），此有該局94年12月9 日調科壹字第220021711 號、95年2 月24日調科壹字第220022354 號鑑定通知書2 紙在卷可考（見原審卷第33、58頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、被告另辯稱：伊在警察還沒發現伊犯罪前，就主動將毒品交給警察，伊是自首，應予以減刑云云。惟查：警方於94年8月15日13時20分左右，在高雄市前鎮區○○○路與忠明街口，見被告行跡可疑對被告盤查，被告始交付1 包內裝白色粉末之夾鍊袋給警方，及被告於94年12月15日晚間9 時30 分許，在高雄市○○區○○街46巷39號前，見警方巡邏車經過，被告即迅速閃避，警方見狀上前盤查身分，查出被告有煙毒前科，警方問被告身上是否攜帶毒品，並請被告出示物品受檢，被告因身上攜帶毒品，心想無法躲避警方查緝，所以將褲子右邊口袋內1 包毒品（海洛因）交予警方等情，有被告之警詢筆錄2 份在卷可稽（見94毒偵字第7019號卷第3 頁、高雄市政府警察局刑案偵查卷宗第2 頁），是警方顯已發覺被告犯罪，被告始將毒品交出甚明，則與自首之要件並不相符。

三、被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月21日執行完畢釋放，並由檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院院內索引卡紀錄表各1 份在卷可查。足證被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品罪，事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，堪予認定。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以80年度訴字第1294號判處有期徒刑3 年4 月確定，於民國80年9 月18日入監執行，其間經假釋付保護管束、撤銷假釋執行殘刑，甫於92年9 月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。至移送併辦部分即被告自94年7 月20日起至同年12月15日止，連續在其上址住處施用第一級毒品海洛因之犯行，與前開起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前第56條、第47條之規定，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒除毒癮，足見其戒毒意志不堅，非予相當時間與毒品隔離，難以矯治；惟念及施用毒品係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度較低，且事後坦認犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年。又說明扣案毒品2 包（淨重分別為0.11公克、17.13 公克；空包裝分別重0.25公克、1.30公克）確第一級毒品海洛因，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又包裝袋2 個均殘有微量海洛因，難以析離，應與毒品整體同視，併依前開規定沒收銷燬；送驗損耗部分，既已滅失，毋庸沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認其為自首應予減刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。