臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1195號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1195號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄看守所羈押中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第83號中華民國95年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第1034號、移送原審併辦案號：同署94年度毒偵字第953 、7769號），提起上訴（移送本院併辦案號：95年度毒偵字第3861、5296、15139 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第3593號判處有期徒刑3 年2 月，經上訴本院以83年度上訴字第35號上訴駁回確定，復於88年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以88年易字第697 號判決有期徒刑4 月，上開二罪合併定假釋期間，於91年6 月30日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○另於87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第79號裁定送觀察勒戒，嗣評定認有繼續施用毒品之傾向，經裁定強制戒治，於88年6 月7 日戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年7 月9 日以88年度戒毒偵字第4928號不起訴處分確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年10月間某日起至95年4 月27日上午，分別在高雄市○○區○○街231 號5 樓之6 號及高雄縣仁武鄉仁勇西巷9 之13號租住處，以不定期之頻率，將第一級毒品海洛因摻入香煙中燒烤後吸食之方式，以平均7 至8 個小時施用1 次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於（一）93年2 月24日下午2 時40分許，為警在高雄縣鳳山市○○路與海洋一路口見甲○○行跡可疑，向前盤查而逮捕，並扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗後淨重0.31公克，沾有海洛因之包裝袋重0.53公克）；（二）93年9 月29日凌晨1 時10分許，在台北市中山區○○○路○ 段52號宣美飯店308 室為警查獲；（三）94年1 月26日上午9 時30分許，為警在高雄市○○區○○街231 號5 樓之6 查獲，循線扣得海洛因6 包（淨重7.01公克，沾有海洛因成分之包裝袋重3.5 公克）；（四）94年8 月20日21時30分許，在國道1 號公路南向33.9公里處，為警查獲，並扣押甲○○所有供注射海洛因預備之注射針筒1 支；（五）95年4 月27日19時30分，在高雄縣仁武鄉赤西村仁勇西巷9-13號地下室，甲○○所駕駛之ZU-3272 號自用小客車上為警查獲，並扣得海洛因毒品3 小包（毛重共4.8 公克）、含毒品海洛因成分之殘渣袋2 個。復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自91年10月間某日起至95年4 月27日上午，分別在高雄市三民區○○街231 號5 樓之6 號及高雄縣仁武鄉仁勇西巷9之13號租住處，以不定期之頻率，將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食霧氣之方式，以平均7 至8 個小時施用1 次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於（一）93年2 月24日下午2 時40分許，為警在高雄縣鳳山市○○路與海洋一路口見甲○○行跡可疑，向前盤查而逮捕；（二）93年9 月29日凌晨1 時10分許，在台北市中山區○○○路○ 段52號宣美飯店308 室為警查獲；（三）94年1 月26日上午9 時30分許，為警在高雄市○○區○○街231 號5 樓之6 查獲，循線扣得甲基安非他命3 包（驗前毛重合計2.4 公克，驗後毛重合計2.3 公克）、殘留甲基安非他命成分之吸食器1 個；（四）95年4 月27日19時30分，在高雄縣仁武鄉赤西村仁勇西巷9-13號地下室，甲○○所駕駛之ZU-3272 號自用小客車上為警查獲，並扣得甲基安非他命1 小包（毛重0.4 公克）、含甲基安非他命成分之塑膠吸管2 支。（另扣押疑似安非他命之不明粉末4 包毛重3760公克，經鑑定結果非屬第二級毒品）。

三、案經高雄高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送臺灣高雄地方法院併辦。並經高雄縣政府警察局、國道公路警察局第一警察隊分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。

理由

壹、證據能力方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭連續施用第一級毒品及第二級毒品之事實，訊據被告甲○○坦承不諱，被告於事實欄所載之查獲時點後為警採取之尿液經送檢驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，分別有高雄縣政府衛生局93年3 月8 日93年煙來字第382 號煙毒尿液檢驗成績單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年10月5 日濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院94年2月21日濫用藥物尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司2005年9 月2 日第CＺ000000000 號濫用藥物尿液檢驗報告（嗎啡反應）、95年5 月15日第KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可憑。另有扣案疑似海洛因粉末7 包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（驗後淨重柒點參貳公克，沾有海洛因之包裝袋重肆點零參公克），此有法務部調查局93年3 月22日編號調科壹字第220016850 號、94年4 月19日編號調科壹字第220019688 號各1 紙附卷可參。此外，扣案之疑似甲基安非他命晶體3 包及吸食器1 個，經原審法院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦確實係第二級毒品甲基安非他命成分及殘留有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此亦有該院94年6 月14日編號9406-78 、79號檢驗報告各1 紙附卷可參，復有扣押之注射針筒1支、海洛因毒品3 小包（毛重共4.8 公克）、含毒品海洛因成分之殘渣袋2 個、甲基安非他命1 小包（毛重0.4 公克）、含甲基安非他命成分之塑膠吸管2 支可資佐證，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

二、再查，被告另於87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第79號裁定送觀察勒戒，評定認有繼續施用毒品之傾向後，經裁定強制戒治，於88年6 月7 日戒治期滿執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年7 月9 日以88年度戒毒偵字第4928號不起訴處分確定等事實，有原審法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，事證明確，應依法予以論罪科刑。

三、按毒品危害防制條例業經總統於92年7 月9 日修正公布，並自公布後6 個月（即自93年1 月9 日起）施行。被告施用第

一、二級毒品之犯行橫跨舊法及新法施行，應直接適用新法，並無比較新舊法之問題。核被告所為，係犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告先後施用第

一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各以一罪論。其多次持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖僅就被告於93年2 月24日下午4 時18分許回溯24小時內之某時施用第一、二級毒品起訴，惟其餘論罪科刑部分與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，已如前述，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院自得一併審酌，附此敘明。末查，被告於82年間因肅清煙毒條例案件，經原審法院以82年度訴字第3593號判處有期徒刑3 年2 月，經上訴本院後以83年度上訴字第35號上訴駁回確定，復於88年間因偽造文書案件，經原審法院以88年易字第697 號判決有期徒刑4 月，上開二罪合併定假釋期間，於91年6 月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依法加重其刑。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告自94年1 月27日起至95年4 月27日止，施用第一、二級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，則無理由。自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，竟再繼續施用毒品，顯見意志不堅，惟審酌其犯罪係戕害自身及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之疑似海洛因粉末7 包及甲基安非他命3 包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（驗後淨重7.32公克，沾有海洛因之包裝袋重4.03公克，該包裝袋因無法與海洛因析離，應將整體視同毒品）及第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重合計2.4 公克，驗後毛重合計2.3 公克），此有上開法務部調查局鑑定通知書2 紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可參，扣案之吸食器1 個，亦殘留甲基安非他命成分，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑，因該吸食器無法與甲基安非他命析離，應將整體視同毒品；另併案扣押之海洛因毒品3 小包（毛重共4.8 公克）為第一級毒品、含毒品海洛因成分之殘渣袋2 個，該殘渣袋上殘留之海洛因無法與塑膠袋析離，應將整體一併視為毒品；併案扣押之甲基安非他命1 小包（毛重0.4 公克）為第二級毒品，含甲基安非他命成分之塑膠吸管2支，因附著於塑膠吸管上之甲基安非他命亦無法與塑膠吸管分離，亦應將整體一併視為毒品；均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。扣押供注射海洛因預備之注射針筒1 支（尚未使用），被告甲○○已坦承係其所有，供注射海洛因預備之用，應依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。至於其他扣案物品，被告否認為其所有或與本案施用毒品無關，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、刑法第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。