臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1238號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1238號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　吳麗珠律師

　　　　　　許瑜容律師

上列上訴人等因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3956號中華民國95年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第697 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國94年4 月7 日凌晨零時45分許，電洽趙志誠所經營址設高雄市○○區○○街577 號之竹本日本料理小吃部（下稱竹本小吃部）點菜，因所點菜量過多，趙志誠遂請店內廚師乙○○前往甲○○處了解狀況，詎甲○○竟與乙○○發生口角，嗣乙○○返回上開小吃部後，甲○○即攜帶鐵棍1 支尾隨而至，並在該小吃部門口基於普通傷害之犯意，持鐵棍毆打乙○○之頭部及身體，經乙○○以手部抵擋，致乙○○受有手掌瘀傷等傷害，趙志誠見狀隨即上前勸架，並奪下甲○○手持之鐵棍丟棄一旁，甲○○遂徒手毆打乙○○，乙○○亦趁機拾起上開鐵棍，持以毆打甲○○，惟隨即又遭趙志誠勸開，乙○○亦因而走避至對街遊藝場處檢視手部傷勢。此時甲○○主觀上雖無致乙○○於重傷害之故意，但客觀上可預見在近距離揮舞木棍若乙○○轉身將遭擊中眼部而致毀敗視覺機能，竟仍基於普通傷害之犯意，接續上開傷害犯罪之單一犯意，隨手拾得木棍1 支，趁乙○○低頭檢視手部傷勢而疏於防備之際，持該木棍朝乙○○之頭部揮去，適乙○○聽聞背後聲響而轉身查看，該木棍乃擊中乙○○右眼部，致乙○○受有右眼眼球破裂、右眼眼瞼瘀傷等傷害，其中右眼球視力僅餘光覺而完全毀敗失明，達重大不治之重傷害程度。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：證人趙志誠於警詢及偵訊時所為證述，係屬傳聞證據，惟被告於本院審理中，同意作為本案證據使用，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自有證據能力，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承與告訴人乙○○因口角發生衝突，遂持鐵棍毆打告訴人，並持木棍揮擊告訴人成傷之事實，惟否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：其本意在攻擊告訴人左手臂，係因告訴人突然轉身，才擊中右眼，並非刻意攻擊告訴人右眼，且告訴人右眼視力於94年8 月15日經榮民總醫院檢驗結果，右眼視力手動可見30公分前，尚未完全喪失功能，僅係視能減衰，尚未達到重傷害之程度云云。

二、經查：

（一）被告於94年4 月7 日凌晨0 時45分許，因細故與告訴人發生爭執，遂至竹本小吃部，持鐵棍毆打告訴人，復持木棍擊中告訴人右眼等情，已據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承：其因點菜問題與告訴人發生口角，遂於94年4 月7 日凌晨零時45分許，至高雄市○○區○○街577 號竹本小吃部，持鐵棍往告訴人身上打，嗣因鐵棍掉落經趙志誠拾起丟落一旁，告訴人伺機拾起鐵棍往其身上打，又走至對街打電話，其怕告訴人找人來，遂於路旁拾起木棍欲找告訴人理論，告訴人竟又持鐵棍打其頭部，其遂持該木棍還擊，告訴人閃避時擊中告訴人臉部，眼睛附近有流血，不知擊中何處等語不諱（見94年5 月10日警詢筆錄、同年7 月25日偵訊筆錄、同年12月28日審判筆錄），核與證人即告訴人乙○○於原審審理時指訴：伊因點菜問題與被告發生爭執，為被告所怒罵，伊未加理會逕自返回店中，詎料被告竟至伊店中，喝令伊至店門口，隨以預藏之鐵棍往伊頭部打，經伊以手部駕擋，趙志誠見狀隨出面勸架，並奪下被告手持之鐵棍丟棄一旁，被告又徒手毆打伊臉部，伊遂持前開鐵棍往被告腳部揮打，為趙志誠所制止，伊便步行至對街查看手部傷勢，詎料被告竟持木棍由下往上對伊頭部攻擊，擊中伊右眼，當場伊眼睛就看不見了等語（見原審同年12月28日審判筆錄）及證人趙志誠於警詢、偵訊及原審審理時證稱：被告因點菜問題與告訴人發生衝突，被告旋至伊店處，喚告訴人至店門口，隨持鐵棍往告訴人頭部及身體揮打，伊遂上前勸架並奪下被告所持鐵棍，被告竟又空拳毆打告訴人臉部，告訴人震怒，遂持前開鐵棍往被告腳部毆打3 、4 下，伊再將其等2 人拉開，告訴人即走離現場查看手部傷勢，被告竟又持1 木棍由下往上對告訴人頭部攻擊，擊中告訴人右眼，當場流血不止，被告竟仍追打告訴人，嗣因警員到達現場，方停止等語（見94年5 月9 日警詢筆錄、同年7 月25日偵訊筆錄及原審同年12月28日審判筆錄），復有扣案之鐵棍及木棍各1 支可資佐證，足見被告此部分之自白，與事實相符。

（二）按刑法第10條第4 項第1 款規定「毀敗一目或二目之視能」謂之重傷。所謂「一目視能毀敗」，係指一目視能完全喪失其效用而言。而一目視能毀敗之重傷害，應以器官之效用存否作為其判斷之標準，而非以生理上器官是否仍有部分殘存作為是否尚有機能及是否成立重傷害之標準，此觀諸最高法院29年上字第135 號判例「手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」自明。查告訴人因受被告持木棍重擊，傷及右眼，經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院救治後，經診斷為右眼眼球破裂、右眼眼瞼瘀傷及右手掌瘀傷，於當日進行緊急手術縫合傷口等情，有高雄醫學院附設中和紀念醫院甲種診斷證明書1 紙附卷足憑。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就告訴人所受傷勢是否已達毀敗程度函詢高雄醫學大學附設中和紀念醫院結果，該院函覆以：告訴人因外力導致鞏膜爆裂，傷口約6 毫米，且位置位於較後方，影響視網膜，術後疑有視網膜剝離（藉由超音波檢查推斷）情形，但因玻璃體及前房中仍有大量血塊，故無法判斷視網膜確切狀況。依照醫理及臨床經驗鞏膜爆裂傷之預後極差，告訴人自94年4 月15日後即未再回診，但可預期視力應極不良。若需確知告訴人目前之視力，請告訴人再度至該院眼科檢查等語，有該院94年8 月2 日高醫附秘字第0940002227號函在卷足憑，是原審乃依被告選任辯護人鑑定之聲請，囑託該院就告訴人右眼是否達於毀敗之程度進行鑑定，結果認：告訴人於95年2 月11日進行鑑定時，經以細隙燈檢查發現右眼為無晶體症，以電腦驗光儀檢測發現右眼有11.50 屈光度（俗稱1150度）的遠視合併1.75屈光度（俗稱175 度）的散光。此外，在右眼瞳孔處有膜性物形成，阻礙告訴人視線，因而無法以肉眼觀察視網膜。經以超音波檢測，並無發現視網膜剝離的現象。右眼眼壓檢查3 次，各為13、14、15毫米汞柱，皆在正常範圍內，視力檢驗發現右眼僅有光感，在零點零壹以下，無法矯正，屬失明等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年2 月22日高醫附秘字第0950000494號函及95年4 月12日高醫附秘字第0950001111號函，揆諸首揭說明，告訴人右眼應已該當於刑法第10條第4 項第1 款之重傷害，實可認定。至告訴人術後轉至榮民總醫院就診結果，雖認告訴人於94年8 月15日右眼視力手動可見30公分前，有該院94年10月6 日高總管字第0940010499號函檢附告訴人病歷資料查詢函覆表及病歷影本為憑，惟上開榮民總醫院函文，於證據法則上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，雖經被告同意列為證據，仍屬傳聞證據，並非法院或檢察官選任之鑑定人或囑託鑑定之機關。且該函文所載榮民總醫院診斷結論謂告訴人右眼視力手動可見30公分前，因未檢附檢驗之方式及判斷之依據，無從遽論所謂「手動可見30公分前」所見者僅係光感或清晰之影像而猶不失器官之效用，被告之選任辯護人據此推論告訴人可見眼前30公分之物，僅係視能之減衰，尚未達於重傷害之程度，容有率斷。被告之選任辯護人又稱告訴人於94年5 月9 日警詢及同年7 月25日偵訊時俱稱伊右眼完全看不見等語，至同年8月5 日榮民總醫院診斷結論為「右眼視力手動可見30公分前」，推論告訴人視力似有好轉趨勢，惟該詞僅係被告及其選任辯護人個人臆測，查無科學根據，其等遽謂高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果前後矛盾，要屬無稽。末按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或

定，刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項定有明文。是選任鑑定人為法院職權，並非當事人所得一再任意主張，本院斟酌告訴人受傷後隨即經友人送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診，並進行緊急縫合手術，至94年4 月15日止均在該院接受診治，該院擁有告訴人傷後手術及診斷紀錄，且上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告，係具有專門知識經驗之鑑定人，依合理之鑑定方式為鑑定，自堪採信。被告之選任辯護人徒以高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8 月2 日高醫附秘字第0940002227號函文不利於被告，與榮民總醫院所謂手動可見30公分前結論矛盾，據以推論高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結論不實，復未對於上開醫院鑑定經過、程序，及出具之鑑定報告內容，具體指出有何違誤之處，其請求再予鑑定之調查證據請求，自難認係合法調查證據之請求，本院自無再囑託鑑定之必要，附此敘明。

（三）再按刑法第277 條第2 項後段之傷害致人於重傷罪，屬於加重結果犯之一種，須有傷害之行為及重傷之結果，且傷害與重傷，具有相當因果聯絡關係，又刑法之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生，在客觀上有預見之「可能」即屬成立，與刑法第14條第2 項規定行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生之有認識過失，係重在行為人主觀上「預見」其能發生，而「確信」其不發生情形迥異。是刑法第17條所定「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之」，係以客觀之預見可能性，為限定對於加重結果之困果關係及過失概念。該能預見應以行為當時客觀存在之一般情形及行為後可能預見其發生之情形為基礎加以觀察，與行為人主觀上有無預見有別，如於加害行為後因被害人本身生理之因素所生之加重結果，並非獨立之自然原因或第三者之介入，自應認具相當因果關係（最高法院85年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查被告於偵訊時雖稱其與告訴人面對面衝突，其持木棍本意在毆打告訴人左手臂，惟告訴人突然左轉，致木棍擊中告訴人眼睛云云（見94年9 月19日偵訊筆錄），嗣於原審審理時改稱：其持木棍本意攻擊告訴人手臂，未料告訴人轉身持鐵棍反擊，其持木棍隨手一揮要架開鐵棍，即擊中告訴人眼睛云云（見原審94年12月28日審判筆錄），惟查被告手持木棍由下往上直接攻擊告訴人頭部等情，已據告訴人於警詢、偵訊時指訴及原審審理時結證綦詳，核與證人趙志誠於警詢時證述之情節相符，證人趙志誠於原審審理時亦結證稱：告訴人往店的對面走去，被告在路旁撿了1 支木棍，趁告訴人不注意之際，往告訴人頭部攻擊等語（見原審94年12月28日審判筆錄），且被告身高約160 公分，告訴人身高約173 公分，2 人直立時被告身高約至告訴人耳部等情，已據原審當庭勘驗屬實（見94年12月28日審判筆錄），則被告與告訴人身高既有相當差距，告訴人之左手臂與頭部又有相當距離，被告倘係意欲攻擊告訴人左手臂，由下往上揮打木棍，斷無失手誤擊告訴人頭部之理，是被告所辯意在攻擊告訴人左手臂，要屬卸責之詞，未足採信，則被告手持木棍應係攻擊告訴人頭部等情，應堪認定。又被告於原審審理時供稱並非刻意針對告訴人眼睛等語（見原審95年5 月3 日審判筆錄），核與證人即告訴人於原審審理時結證稱：當時伊跑到遊藝場低頭檢視手傷，聽聞跑步聲趨近，乃依本能轉頭看係何人靠近，一向右邊轉去眼睛即遭擊中等語（見原審94年12月28日審判筆錄）相符，參以被告與告訴人相識，並無宿仇大怨，僅因細故發生齟齬，是被告於實施加害行為時，主觀上應無使告訴人重傷之故意，惟查人體頭部，佈有人體重要器官，乃人之生命要害部位，構造甚為脆弱，倘用力重擊，在客觀上足以造成人身體、健康之傷害，並因此傷害導致器官功能喪失之結果，此為一般人客觀上所能預見，而扣案之木棍長59.5公分、長3.1 公分、寬2.6 公分，鐵棍係不鏽鋼材質，長61.3公分、直徑2.7 公分等情，業據原審勘驗屬實（見原審94年12月28日審判筆錄），並有卷附照片4 張可證，持該鐵棍及木棍對人揮擊，將造成他人身體受傷，自為被告所知悉，被告行為時所具備普通傷害之犯意，至屬灼然，而被告揮舞前開木棍時，告訴人係背對被告，被告主觀上雖非瞄準告訴人眼部而無重傷害之故意，然對持木棍揮舞時，若告訴人轉身將遭木棍擊中眼部而致受重傷此點，客觀上亦有預見可能性，被告猶基於普通傷害之犯意持前開木棍朝告訴人揮擊，適告訴人轉身而遭擊中眼部並致毀敗視能，被告行為與告訴人右眼視能喪失之結果，確有相當因果關係，自應對該加重之重傷害結果負其刑事責任。被告所辯並非刻意攻擊告訴人眼睛，係與告訴人對恃時為防衛告訴人攻擊隨手揮舞木棍所致云云，顯為事後卸責之詞，自非可取。

（四）被告於偵訊時雖以其係出於防衛乃攻擊告訴人云云置辯，惟查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院17年上字第686 號、30年上字第1040號判例意旨參照。被告雖堅稱因告訴人宣稱要找人毆打之，其即至告訴人店裡理論，並持鐵棍防衛，到門口時，告訴人作勢要打之，2 人有碰撞到，其即往告訴人左腹部碰一下，鐵棍隨即滑落，趙志誠並將2 人拉開，並未打告訴人頭部，嗣告訴人將鐵棍拾起，手持鐵棍揮打之，其出於防衛即拾獲木棍要檔，未料木棍竟擊中告訴人右眼，其見告訴人頭部流血，隨即停止動作云云（見94年7 月25日偵訊筆錄），然本案肇因於被告與告訴人點菜糾紛，倘若告訴人出言恫稱要找人毆打被告，被告逕可報警處理或迴避他處，豈有逕自手持鐵棍前往理論之理；且告訴人於偵訊時及原審審理時指訴稱：被告至伊店裡，喝令伊出去，旋持鐵棍直接毆打伊頭部等語（見94年7月25日偵訊筆錄、原審同年12月28日審判筆錄），核與證人趙志誠於偵查及原審審理時結證稱：被告拿鐵棍到店裡，直接就攻擊告訴人，揮打告訴人頭部，係被告先動手，告訴人起先並未還手，係伊將鐵棍搶走，被告仍持續攻擊告訴人，告訴人始行還手，伊將2 人隔開並搶下鐵棍，告訴人隨拾起鐵棍毆打被告，被告即隨手撿拾1 根木棍衝過去攻擊告訴人，打了2 下告訴人眼睛就出血，嗣因警員經過才停止等語情節相符（見94年7 月25日偵訊筆錄及原審同年12月28日審判筆錄），足認被告辯稱因正當防衛始出手還擊乙節，委無足採。況被告於原審審理時亦自承毆打告訴人，並因告訴人狀似電聯打手壯大聲勢，一時氣急，遂即持木棍衝向遊藝場毆打告訴人，告訴人並持鐵棍反擊之事實（見原審94年12月28日審判筆錄），足見被告亦自承與告訴人有互相攻擊之行為，揆諸上開說明，被告亦無主張正當防衛以圖免責之餘地。

（五）綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、按毀敗一目之視能者，為刑法第10條第4 項第1 款所規定之重傷，被告本於普通傷害之犯意實施傷害行為，致告訴人達右眼視能毀敗之結果，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害人之身體，因而致重傷罪，檢察官到庭實行公訴，認係犯刑法第278條第1項重傷罪，尚有未洽，起訴法條，應予變更。被告基於1 個傷害之犯意，於密切接近之時地先持鐵棍毆打告訴人，復再以木棍接續毆打告訴人，被害法益同一，應僅成立1 個傷害行為。原審予以被告論科，固非無見，惟查被告犯後飾詞狡辯，毫無悔意，迄今仍未與告訴人達成民事和解以賠償損失，態度不良，而原審僅判處被告有期徒刑3 年6 月，量刑過輕不當，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告血氣方剛，僅因細故率爾痛下重手，傷害他人身體，致告訴人右眼失明，且犯後否認犯行，迄今仍未達成民事和解，賠償損害，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。另被告於本案持用之鐵棍及木棍，係被告在前往竹田小吃部途中及現場隨手取得，並非被告所有，又非屬違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第2 項後段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第277條第2項後段傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。Q