臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第315號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第315號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

吳賢明律師

　　　　　　吳建勛律師

　　　　　　黃馨儀律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2564號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第17797 號），提起上訴，本院判決如下：。

主文

事實

一、甲○○前因母親陳金菊於民國88年間罹患肝癌，服用泰國張姓友人介紹、泰國醫生Kitti Ratdi-lokpanich 開立處方，自泰國寄送含有第二級管制藥品美沙冬（Methadone ，下同）之黃色藥水後，病情乃有好轉，延至90年1 月22日去世，甲○○遂認該黃色藥水具有保護肝臟之功能。其雖不知該黃色藥水內含有第二級毒品美沙冬之成分，然明知該藥水於國內尚未經主管機關許可作為醫藥使用，且無法於國內購得，乃屬中央衛生主管機關明令公告禁止輸入列為管制藥品之禁藥，依法不得擅自輸入，其竟為繼續供己施用保養肝臟，乃基於輸入禁藥之犯意，於91年8 月間以新台幣（下同）7000元（包含自泰國清邁運輸來台之郵寄費用）之代價，向上開泰國醫生訂購含有第二級管制藥品美沙冬之黃色藥水2 大瓶共約1 千多公克，並委託該名因不知悉本國法律，而無犯意聯絡之泰國醫生，以甲○○妻子紀玉鳳（不知情）為收件人，將上開藥水自泰國清邁地區以航空快遞，郵寄至甲○○位於高雄市苓雅區○○○路261 號之住宅，嗣該批藥水包裹寄送抵台後，經不知情之臺灣南區郵政總局人員將該包裹轉送至上址，交由不知情之大樓管理員陳復明代為簽收後，由不知情之紀玉鳳再於91年8 月10日21時20分許，向該管理室領取該郵包，並即轉交予甲○○，甲○○收取上開黃色藥水後，為便於日後服用，乃用1 （原料水）比4 （蒸餾水）之比例用水加以稀釋，並於坊間超商購得盛裝注射用水所用之塑膠小瓶，分裝成60餘瓶，除自身施用數瓶外，嗣91年8 月12日20時許，適友人葉建良撥打行動電話號碼0000000000號予甲○○，欲償還前所積欠之2 萬元債務，甲○○因知悉葉建良身體狀況不佳，乃推薦葉建良施用上開黃色藥水藉以保養肝臟，葉建良先前因陳金菊疾病緣故亦得悉該黃色藥水，遂表明要向甲○○購買，甲○○明知該禁藥不得在國內販賣，竟仍另行基於販賣禁藥之故意而應允之，彼等即約定以1 萬元購買18小瓶藥水，並約定於高雄市市○○路與民生路口之「二元咖啡店」進行交易，嗣於同日21時許，其等在「二元咖啡店」交易完成，甲○○將收得之現金3 萬元（其中2萬元係清償上開債務）、葉建良將該以牛皮紙袋包裝完成之18瓶藥水均置放於桌上時，為因執行通訊監察得知前往埋伏之警調人員進入查獲，除當場扣得上開含禁藥（同時為第二級毒品）美沙冬成份黃色藥水18瓶、現金3 萬元外，並經甲○○帶領，在其停放於旁之車牌號碼ZL-6766 號自小客車上，查獲同樣包裝之含美沙冬成份之藥水12瓶，復經甲○○之同意前往其位於高雄市苓雅區○○○路261 號家中搜索，扣得同樣包裝之美沙冬藥水22瓶（共計扣得含美沙冬成份之藥水52瓶，合計淨重1033.76 公克，包裝重228.28公克，第1 次鑑驗耗損4 瓶，剩餘48瓶經第2 次鑑驗，淨重954.24公克，空包裝重210.72公克，純度外0.12% ，估計純質淨重1.14公克）。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告甲○○於本院審理中，對前開犯罪事實坦承不諱（本院卷45頁），核與證人葉建良於調查員警詢時所稱：其攜帶3 萬元前往，其中1 萬元係向被告購買本件黃色藥水等語相符（見偵查卷第16頁背面，葉建良警詢之證詞固係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及選任辯護人於本院調查證據時，均明知此為傳聞證據，原則上不得作為證據，而於言詞辯論終結前，均未聲明異議，且經本院審酌此陳述作成之情況，並無不法之情事，適合作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項自得作為證據。），並有黃藥水54瓶（第1 次鑑驗耗損4 瓶，第2 次鑑驗耗損3 瓶，鑑驗單位檢還48瓶，其中3 瓶為殘留微量藥水之空瓶）及現金1 萬元扣案可為佐證（現金由台灣銀行高雄分行保管中）。又扣案黃藥水54瓶經全部送法務部調查局檢驗後，認均含第二級毒品美沙冬成分，合計藥水淨重為1033 .76 公 克，合計包裝重228.28公克，有法務部調查局91年8 月7 日鑑定通知書在卷可稽（偵查卷第70頁），因送驗耗損4 瓶（見上開鑑定書備註欄），入原審法院贓物庫餘48瓶，經原審再送請鑑定，結果亦認均含有美沙冬成分，合計藥水淨重為954.24公克，合計空包裝重210.72公克，純度僅為0.12% ，估純質淨重約有1.14公克，有法務部調查局93年6 月3 日調科壹字第9362390820號檢驗通知書1 張附卷可參（原審卷一第75頁，按：檢還原審法院之藥水，其中有3 瓶為送驗耗損而殘留微量藥水之空瓶，見原審卷三第86頁）。又行政院核定公告之「管制藥品分級及品項」所列第二級管制藥品第87項將美沙冬列為第二級管制藥品（備註：麻醉藥品），有該「管制藥品分級及品項」表1 份在卷可查（見原審卷三第107 、108 頁），按管制藥品管理條例第3 條第2 項之規定，非限供醫藥及科學上之需用。按美沙冬之藥理作用類似嗎啡，且有成癮性，我國迄今未有核准美沙冬之製劑，亦無任何國家核准該製劑用以治療肝癌或保護肝臟為適應症之許可，行政院衛生署迄今亦未曾核准該藥醫療或科學用途，目前純以毒品列管，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年3 月5 日管檢字第930001852 號、法務部93年7 月調科壹字第9362393310函覆本院明確在卷（原審卷一第69、79頁），則本件含美沙冬之藥水，既屬管制藥品，復未經主管機關核准作為醫療或科學用途，亦未核准此成份之製劑，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所定經中央主管機關明令公告禁止製造、輸入、販賣之毒害藥品，而係禁藥甚明。綜前所述，被告明知禁藥而輸入後，另行起意販賣之犯罪事實，事證明確，至堪認定。

二、公訴意旨固以：被告明知本件查獲之黃藥水含有第二級毒品美沙冬之成份，而為運輸及販賣之行為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸、販賣第二級毒品，及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪，惟此業經被告否認在卷，辯稱：伊不知該藥水內含美沙冬之成份等語，經查：

（一）本件原審共同被告葉建良於91年8 月12日在調查局製作之筆錄雖記載：「（你遭本站人員查獲之18瓶毒品是否為美沙冬毒品？）是。（你遭本站人員查獲之現金3 萬元是否為購買上述美沙冬毒品之款項？）其中2 萬元是我前向甲○○的借款，其中1 萬元是要向甲○○購買美沙冬的款項‧‧，」，91年8 月13日記載「（你遭本站人員查獲之18瓶美沙冬毒品溶液，是向何人購買？你為何要購買美沙冬毒品？）我是向甲○○購買的，因為我本身有吸食海洛因的習慣，為了抵癮所以才向甲○○購買美沙冬。（你為何知道甲○○有在販售美沙冬的毒品？你向甲○○購買美沙冬之交易方式為何？）約在1 、2 年前我前往榮總醫院探視甲○○母親時，甲○○向我表示其母親都是食用該溶液‧‧（你向甲○○購買美沙冬毒品之價格為何？）我是以每20瓶美沙冬毒品新台幣1 萬元價格向甲○○購買的。」等語（見偵查卷頁16、19）。然查：

１、被告及葉建良因均抗辯上開筆錄記載之翔實性，乃於原審聲請法院勘驗葉建良於調查局訊問之錄影帶，嗣與檢察官協商後，同意檢辯雙方先各自勘驗錄影帶拷貝片，且各自提呈葉建良警詢之全部譯文，被告閱覽檢察官提出之譯文後，因認與其製作之譯文大致相符，乃同意依檢察官提出之譯文作為葉建良警詢筆錄之基準，且同意該傳聞證據有證據能力，並捨棄請求原審法院勘驗葉建良警詢錄影帶之聲請，有原審法院94年6 月23日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷二第120 頁），則上開警詢譯文既經被告同意作為證據，且本院認其作成之情況，亦無不適當之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自有證據能力，合先敘明。

２、依上開91年8 月12日第1 次警詢內容之譯文觀之，葉建良於警詢雖承認向甲○○購買系爭藥水，然從未承認其與被告甲○○知悉系爭扣案藥水係第二級毒品美沙冬，僅陳述：「（你知道那甚麼？那是吃顧肝的。（你打算要這樣講？你知道那是吃顧肝的？）是。‧‧」（見原審卷二第68頁），其間縱經調查局人員追問，其仍未承認其等知悉係毒品美沙冬，且稱：「（還有1 次購買情形呢？）之前那1 次，我也不知道是美沙隆，之前也都沒有事‧‧我不知道這是美沙隆」等語（見原審卷二第74頁）；於91年8 月13日第2 次調查員警詢中，更明確稱：「（這是第2 次？你們是如何聯絡？你如何知道他有在賣？）是甲○○媽媽的病，那個榮總主任說甲○○他媽媽‧‧那個腫大‧‧在泰國做生意拿回來賣，有認識那邊的醫生‧‧他媽媽也是吃這個，多活2 年，對肝不錯。‧‧（那你為甚麼要買？動機是甚麼？）要解4 號的（按：指海洛因）。‧‧（他跟你說這個可以治4 號的，吃下去就不會痛苦？）不是，是我吃下去本身自己感覺精神比較好。事實上我事先不知道，那是你說這是美沙隆，我才知道。‧‧（你講這個沒有人相信，這個就跟顧肝沒有關係，你硬要說這些？）我知道的就是這樣，要吃毒品我就乾脆拿4 號來吃就好了，我幹嘛吃這個。」等語（見原審卷二第84、86、89、93頁），均無承認其等知悉本件黃藥水係毒品美沙冬。

３、檢察官雖認葉建良於訊問過程中，問題中如提及扣案藥水係美沙冬時，均未反駁，甚且於閱覽筆錄時，尚指正調查局筆錄中將「美沙隆」記載成「美沙冬」，應認其應有承認知悉本件黃藥水係毒品美沙冬等語，然查：筆錄記載應探求當事人之真意，且為忠實詳細記載，斷不能依己預設之立場，斷章取義，擷取片段。自上開2 次葉建良訊問譯文全文觀之，其未曾承認知悉本件藥水係美沙冬，亦未陳述聽聞甲○○轉知係美沙冬，已如上述。調查局人員知悉本件藥水係美沙冬，而於提問時以此用語敘述問題，葉建良既不知被查獲之藥水是否為美沙冬，其未於詢問過程中對調查員之用語提出質疑，乃屬平常，尚難以其未有質疑，即推認其與被告均知悉藥水內含有第二級毒品美沙冬；至於其於閱覽筆錄時，更正調查局人員「美沙隆」的「隆」為何記載成「冬」，乃因調查人員訊問過程中均將系爭藥水稱以「美沙隆」或「美沙酮」，然筆錄記載卻係「美沙冬」，葉建良方為上開詢問及更正，而非自始即知系爭藥水係美沙冬，此除由檢察官聽取錄影帶製作譯文時，亦均翻譯成「美沙隆」可證外，證人即當時筆錄製作人蔡裕中亦到庭證稱：伊於訊問過程中係講「美沙酮」（見原審卷二第149 頁，按：自錄影帶聲音聽之，隆與酮之音相近），且亦經本院當庭勘驗，並製成勘驗筆錄附卷屬實（見原審卷二第174 頁），自難據此認定葉建良對於美沙隆或美沙冬此等專業毒品名稱已然知悉。綜上所述，本件葉建良於調查局中雖坦承有向甲○○購買系爭藥水，然並未承認其等知悉係第二級毒品美沙冬，檢察官提出之調查局筆錄，此部份因與葉建良實際所述不符，自不能據以認定被告知悉本件黃藥水內含第二級毒品，而故意為運輸與販賣行為。

（二）本件被告母親陳金菊於88年8 月因肝癌前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）治療，於90年1 月病危狀態下自動離院，其間醫院絕無使用美沙冬予陳金菊使用，醫生亦無建議或允許陳金菊使用美沙冬等情，業經該院接續以94年10月28 日 高總管字第940011567 號、94年11月3 日高總管字第940012195號函覆本院明確（見原審卷三第14、16頁）。而被告所稱：伊母親陳金菊罹患肝癌，而向泰國醫師購買與本件黃藥水相同之藥水供其母服用等語，尚非無據。又美沙冬雖無保養肝臟之療效，然其為人工合成之鴉片類促進劑，藥理作用類似嗎啡，具止痛作用，其副作用與鴉片類相似；另其可為麻醉止痛劑，一般用於解除癌症末期之嚴重疼痛，止痛劑量約為每4 至6 小時肌肉注射10毫克，分別據行政院衛生署管制藥品管理局以管檢字第930001852 號、法務部調查局以調科壹字第9362393310號函覆本院明確在案（審理卷1 頁69、79），而目前醫學技術雖日新月異，高度發達，然就癌症病患而言，治癒機會仍低，尤其末期病患，因受癌症細胞侵襲，身體疼痛難當，接受正規之化學放射或藥物治療，健康仍會造成極大耗損，病患家屬因此四處打聽藥方，僅求能減輕病患身體疼痛，或希冀稍微延展生命期間，於我國社會亦時有所聞，是被告抗辯其購買系爭藥水係為保養母親肝臟，且因病急亂投醫，不知該藥水內含第二級毒品美沙冬成份，尚無悖於常理。

（三）扣案美沙冬黃色藥水總計48瓶，經2 度送法務部調查局檢驗，雖認均含美沙冬成分，合計黃色藥水淨重954. 24 公克，然純度僅為0.12 %，估計美沙冬之純質淨重僅有1.14公克，每瓶純質淨重僅約23.86 毫克，有法務部調查局上開函文在卷可憑（見原審卷一第75、79頁），而我國法律對於運輸毒品罪行規定之刑期甚重，代價風險甚高，一般運輸毒品者願意冒險為之，無非係貪圖轉售販賣之高額利益，故販毒者無不思循以隱密難以查獲之方式運送，就運輸毒品而言，如不能求量大，至少亦要求質精純度高，方有分裝、稀釋進而轉賣牟利之經濟價值，本件被告係委託友人以郵寄包裹方式，自泰國運送回國，因包裹郵寄之數量有限，收受資料容易查詢，其如真係基於運輸毒品之犯意，衡情寄送方式應會採取輾轉曲折，不易遭循線查獲之方式，運送毒品亦會要求濃度較高者才是，然被告竟直接以自家地址作為收受地點，妻子紀玉鳳作為收受人，且遭查獲之藥水含有美沙冬之純度竟僅達0.12% ，合計純質淨重竟僅達1.14公克，稀釋後每瓶純質淨重僅有23.86 毫克），顯然與上開運輸毒品之常情有違。被告辯稱伊不知輸入之本件藥水含第二級毒品美沙冬等語，應屬可信。

（四）美沙冬係毒品危害防制條例所列之「第二級毒品」，固為行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品項目及其數額」甲類第4項管制進出口之物品，被告自泰國輸入本件美沙冬入境台灣，客觀上自該當懲治走私條例第2條之「私運管制物品進口」之構成要件，惟被告雖知其所輸入者為禁藥，然不知其為管制進口之第二級毒品美沙冬已認定如前。則被告主觀上尚無擅自進口上開管制物品進口之犯罪故意。公訴意旨認被告涉犯懲治走私條例第2 條第1項之「私運管制物品進口」罪，尚有誤會。

（五）綜上所述，被告既無本件藥水內含管制進口物品第二級毒品美沙冬之認識，自難認其有何運輸及販賣第二級毒品及走私管制物品進口之故意，從而檢察官認被告犯行係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸、販賣第二級毒品及懲治走私條例第2 條第1 項罪嫌，尚屬誤會。惟被告雖不知本件藥水含有第二級毒品美沙冬，惟禁藥非必為毒品，被告不知其從泰國輸入之本件藥水為第二級毒品，因而加以販賣，並不影響其輸入及販賣本件禁藥之犯行的成立。

三、按被告行為後，藥事法業於93年4 月21日修正公布，並於同年月23日施行，其中第82條第1 項輸入禁藥罪之法定刑由「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣15萬元以下罰金」，修正為「10年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金」，第83條第1 項販賣禁藥罪之法定刑由「5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金」，修正為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金。」，經比較新舊法，均以行為時之舊法有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定均應適用舊法處斷（按：藥事法第82條第83條於95年5 月30日雖又修正公布，但該2 條之第1 項法定刑未變且施行日期為本件宣判後之95年7 月1 日，故不生比較問題，併予敍明）。核被告所為係犯93年4 月21日前修正前藥事法第82 條 第1 項輸入禁藥罪、第83條第1 項販賣禁藥罪。被告係輸入第二級管制藥品後，復另行起意販賣予葉建良，其所犯上開2 罪間，犯意各別，所犯構成要件不同，應分論併罰。公訴人認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項運輸、販賣第二級毒品罪、及懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口逾公告數額罪，雖有誤會，然本件起訴之社會基本事實係非法輸入（進口）及販賣本件藥水，其同一性並無變更，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。原審認定被告犯行明確，予以論科，固非無據。然其就公訴人所指被告犯懲治走私條例第2 條第1 項之罪部分，未變更起訴法條而為判決，乃以此部分犯罪不能證明而不另為無罪之諭知，尚有未洽。又扣案含第二級毒品美沙冬之藥水48瓶既屬毒品危害防制條例之毒品，依該條例第18條第1 項前段，不論是否屬犯人所有，均應沒收銷燬之，原判決以刑法第38條第1項 第2 款宣告沒收，亦非正確。被告上訴意指否認犯行，固無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告輸入及販賣禁藥，危害國民之生命及健康，本不宜寬貸，惟念其輸入、販賣禁藥含美沙冬成份極微（扣案美沙冬黃色藥水總計48瓶，經送法務部調查局檢驗，認均含美沙冬成分，合計黃色藥水淨重954. 24 公克，然純度僅為0.12 %，估計美沙冬之純質淨重僅有1.14公克，每瓶純質淨重僅約23.86 毫克，已認定如前），惡性尚輕，且犯後於本院審理中已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案含有第二級管制藥品美沙冬之黃色藥水48瓶（合計藥水淨重為954.24公克，合計空包裝重210. 72 公克，純質淨重共計1.14公克，原有52瓶，4 瓶送驗耗損），均含第二級毒品美沙冬成份，不論屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。蓋本件被告所犯之罪雖非毒品危害防制條例之罪，然同條例第18條第1 項之規定僅謂「查獲之第一、二級毒品」，並未限於犯同條例之罪始得適用之，本件扣案含美沙冬成份之藥水客觀上確係本件查獲之毒品，且係被告輸入、販賣之物，非與本案無關，自應依此條項宣告沒收銷燬之。又盛裝該等毒品藥水之所包裝瓶子，與上開毒品成份難以析離，自應併予沒收銷燬之。另被告輸入後飲用耗損數量不詳，及第1 次送驗耗損之第二級毒品美沙冬4 瓶（含瓶子），第2 次鑑驗耗損之3 瓶藥水（殘留美沙冬成份藥水之空瓶3 只仍經鑑驗單位檢還，並未滅失，仍應沒收銷燬之）既已滅失，即毋庸宣告沒收銷燬；又扣案之現金3 萬元中之1萬元，係被告販賣禁藥所得之財物，為被告所有，應依刑法第38 條 第1 項第3 款規定沒收。查被告前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷20-23 頁），經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之有期徒刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，93年4 月21日修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第51條第5 款、第74條第2 款、第38條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。