臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第319號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第319號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

陳炳彰 律師

2號（另案於高雄第二監獄執行中）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2090號中華民國94年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第2652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例，經原審86年度訴字第3582號判決判處有期徒刑3 年3 月，於民國88年10月19日縮刑假釋出監，於90年7 月1 日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，明知具有殺傷力之可發射金屬或子彈之槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得製造及持有，其與不詳姓名成年男子基於共同製造可發射子彈之槍枝及子彈之犯意，於94年1 月上旬某日該不詳姓名男子攜帶附表編號1 至3 所示之玩具手槍3 枝及金屬槍管、玩具金屬彈殼、鉛彈頭、鋼珠、底火等改造槍枝、子彈零件至高雄市苓雅區○○○路239 巷2 之1 號甲○○住處，委託甲○○代為改造具有殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈，甲○○以其所有附表編號12至17所示支撐固定器、刻度尺、銼刀、小型砂輪機、鑽具及尖嘴鉗等工具，在上址進行改造，將附表編號3之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1枝，又將玩具金屬彈殼加裝4.5mm 、6mm 之鋼珠或加裝8.7mm 、8.9mm 金屬彈頭而成附表編號4 、5 、6 所示具有殺傷力之改造子彈，共5 顆，改造完成後即非法持有上開槍枝、子彈。嗣於94年1 月18日下午2 時許，警方因偵查甲○○違反毒品危害防制條例案件，經其同意搜索在其高雄市苓雅區○○○路239 巷2 之1 號住處查獲，並扣得附表所示之物 (其中附表編號1 、2 之玩具手槍各1 枝尚未改造成具殺傷力之改造手槍，附表編號4 、5 、6 所示子彈各試射1 顆，附表編號7 之子彈1 顆，尚未改造完成，附表編號8 之子彈半成品10顆，均未具殺傷力)， 始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：

一、被告警詢之陳述：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。換言之，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，亦無以其他證據補強之餘地。 (最高法院90年度台上字第4719號、92年度台上字第4292號判決要旨參照)。 本件被告甲○○辯稱：其於警詢時，因施用毒品藥癮發作，其於警詢時之陳述與事實不符等語。經原審於94年11月22日、12月2 日當庭勘驗警詢錄音帶，發覺被告回答警方詢問之問題時，精神狀態確實不佳，且警方詢問被告扣案之工具做何用途時，被告常以簡短「嗯」一聲回答，甚至出現警方先回答後，被告接續為相同回答之情形，期間警方亦有催促被告回答之情事，此有原審勘驗筆錄在卷可稽；且被告經警解送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官接受偵訊時，仍有毒癮發作之情形，此有偵訊後拍攝之被告照片1 張附卷可按；另外，證人即警員林瑞欽於94年3 月10日偵查中、原審94年11月22日審理中亦證稱被告被查獲後毒癮發作，說話反反覆覆，並且有帶被告就醫等情 (見偵查卷第19頁、原審94年11月22日審判筆錄)， 則被告於警方詢問問題時，其既有毒癮發作之情事，經原審當庭勘驗警詢錄音帶，上開警詢筆錄製作過程又有前揭瑕疵，本院認被告於上開警詢筆錄之自白任意性，實堪存疑；從而，依前揭法條規定，在無其他極證證據足堪擔保上開警詢筆錄之自白任意性之下，本院認上開警詢筆錄不具證據能力，不得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。

二、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書：依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，並將前開指定事項函知台灣高雄地方法院檢察署，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9日檢文允字第0921001203號函可參，而台灣高雄地方法院檢察署亦於92 年10 月23日以雄檢楠文字第0921000294號函將前開事項轉知該署轄區內司法警察機關，亦有前開函文可憑。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局94年2 月19日刑鑑字第0940019896號槍彈鑑定書，係台灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事前概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

乙、認定犯罪事實所憑之證據：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦其於上開時、地，為警查扣附表所示之改造手槍、子彈及工具等物不諱，惟矢口否認有何改造手槍、子彈犯行，辯稱：附表所示之槍枝、子彈、零件陳聖華的，伊之前遇見他要伊幫忙改造，因為他有毒品，有時會拿毒品給我施用，所以我虛應他，說要幫他改造，他拿東西來伊不在家，也尚未改造，是陳聖華栽贓後，帶警察前來查獲云云。

二、經查：

㈠、扣案附表所示之物係於94年1 月18日下午2 時許，在高雄市苓雅區○○○路239 巷2 之1 號被告住處查獲，其中附表編號12至17所示之支撐固定器、刻度尺、銼刀、小型砂輪機、鑽具及尖嘴鉗等工具係被告所有等情，此據被告坦承不諱，而扣案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中附表編號3 之玩具手槍已換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；附表編號1 、2 之改造手槍，尚未改造完成，不具有殺傷力。又附表編號4 至7 號送鑑子彈6 顆，係將玩具金屬彈殼加裝4.5mm 、6mm 之鋼珠或加裝8.7mm 、8.9mm 金屬彈頭而成具有殺傷力之改造子彈，其中編號4 、5 、6 子彈各試射1 顆，均具有殺傷力，編號7 子彈無法擊發，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年2 月19日刑鑑字第0940019896號槍彈鑑定書附卷足憑（參見偵查卷第25頁至第29頁），又扣案支撐固定器可固定槍身、槍管或彈殼，以刻度尺測量，以銼刀銼槍管，以小型砂輪機磨槍身、槍管、槍膛，鑽具鑽通阻鐵，尖嘴鉗用以夾取槍彈零件，適合作為改造上開槍彈之工具，亦經本院勘驗無訛，並有扣案工具及照片在卷可稽。而被告具備改造手槍及子彈技術，扣案槍彈係他人（被告指稱是陳聖華，但無證據證明）委託其改造等情，此據被告於本院供明在卷（本院卷第89頁），參以扣案槍彈有改造完成之成品及己著手改造尚未完成之半成品，足認被告確有以附表所示之工具著手改造槍枝、子彈，並且已將其中附表編號3 之玩具手槍1 枝，及將附表編號4 、5 、6 之子彈共5 顆，改造完成具有殺傷力。是被告所辯，伊尚未改造，扣案工具不能改造槍彈云云，無非卸責之詞，不足採信。

㈡、又被告雖辯稱：扣案槍彈是陳聖華放在伊住處，並帶警察前來查獲，是陳聖華栽贓的云云。惟查被告於原審中供稱是陳聖華於94年1 月18日凌晨零時許至伊住處，將該槍彈偷偷放在伊屋內的，當日上午7 、8 點時，陳聖華上手銬帶警方到現場查獲云云；或稱扣案槍彈是陳聖華查獲前幾天寄放在我家，我不肯讓他寄放．．他知道我會改造槍枝，我說不要幫他（改造）」（原審卷第37頁）「他知道我會改，所以拜託我幫忙，他說他被通緝，我好心帶他回我家，沒有想到會這樣」（原審卷第115 頁）；於本院則稱：之前在外面遇到陳聖華，他要伊幫他改造，因為他有時會拿毒品給伊施用，所以就虛應他，說要幫他改造，但他拿東西來時伊不在家，也尚未改造，是陳聖華栽贓後，帶警察前來查獲云云（本院卷第89頁）。綜上被告對於陳聖華何時將槍彈交其改造？或稱查獲當天，或稱查獲前幾天；對於陳聖華帶扣案槍彈前來，或稱其在家，陳聖華偷偷放的，或稱不肯讓他寄放，或稱其不在家；對於是否答應改造，或稱不要幫他改造，或虛應幫他改造云云，被告供述先後不一，自難採信。且證人陳聖華於原審審理中證稱：其與被告並沒有什麼交情，係透過朋友介紹認識，曾在前年(92年）某日前往被告家中，僅有去過一次，並沒有將附表所示之槍枝、子彈、零件帶到被告家中，也沒有帶警員到被告住處追查被告等情 (見原審94年12月2 日審判筆錄)， 而證人即警員林瑞欽於原審審理中亦證稱：其是接獲線報，本來要去查毒品之通緝犯，當天到了現場，看到被告在那邊，根據線報，他 (即被告）早上會在那邊蹓狗，我們當初去到那邊，他是謊報他哥哥之身分，經查詢之後，確認是他本人沒有錯，在他身上查獲毒品。之後他要配合我們，說他家還有毒品，我們跟著他去他家，搜索到其他毒品，而且他屋子裡面還有查獲手槍，改造手槍、子彈、工具是在他房間之衣櫥內，用一個盒子裝著。他房間很簡單，就是只有一張床，還有一個帆布製的衣櫥，不用特別去搜索就查獲，當天並沒有帶陳聖華到被告家中搜索等情 (見原審94年11月22日審判筆錄)。 又證人即警員乙○○於本院證稱：我與同事林瑞政接獲線報，說有通緝犯，被告當時通緝中。我們就一起去到中正一路被告那邊，我們在那邊的巷口埋伏，因為我們有調過他的口卡片，等他出現時，我們發現與相片的人相符之後，我們就上前盤查，當時他的身上我們有查到毒品，後來到他住處的房間，又查到扣案的槍彈及改造工具，這些查獲的槍械是在他的衣櫥裡面，他的房間很亂。當時只有我和同事林瑞政，及一名義警叫「小專」而已。我們沒有帶陳聖華去，也不認識陳聖華等語明確。且本院調閱原審93年度訴字第875 號陳聖華違反毒品危害防制條例案件偵審卷宗，陳聖華並無於94年1 月18日為警查獲紀錄；是被告所辯扣案槍彈是陳聖華於94年1 月18日凌晨零時許帶至伊住處，上午7 、8點被告上手銬帶警前來查獲云云，與證人即警員林瑞政、乙○○及證人陳聖華之證述不符，自無足取。雖無證據證明扣案槍彈是陳聖華栽贓放在伊住處，並帶警察前來查獲。然被告供述扣案槍彈係他人委託其改造前後一致，足認扣案槍彈係不詳姓名成年男子委託被告改造無訛。

㈢、原審指定之公設辯護人指稱被告於警方尚未查獲扣案之物之前，其主動同意讓警方搜索查扣附表所示之物，符合自首之要件等語。惟證人即警員林瑞欽到庭證稱：查獲被告持有毒品後，我們先問被告家裡還有沒有？被告願意配合我們，帶我們進入他房間看，在我們進入屋內查獲毒品之前，被告並未主動告知有槍彈，這些工具、子彈、槍枝是我們進入他房間，有搜索的動作，手槍是我們自己搜索到的，不是被告主動拿出來的，被告當時上手銬不可能主動拿出來。被告房間很簡單，只有一張床，還有一個帆布製的衣櫥，所以不用特別去怎麼搜索就可以查獲等語 (見原審94年11月22日審判筆錄)。則被告係因毒品案件為警查獲之後，經警方詢問有無其他毒品，經被告自己主動配合，說家裡還有毒品，但並未告知家中尚有改造手槍、子彈及改造工具，經警方進入被告屋內始發現扣案之物等情，則被告並未於警方尚未發覺其改造、持有扣案之物之前，主動向警方表示其犯行，並願接受裁判，從而，被告尚不符合刑法第62條規定之自首要件。綜上所陳，本件事證明確，被告所辯無非卸責之責，不足採信，被告犯行已堪認定。

三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已於94年1 月26日公布，並自同年月28日生效，該條例修正前第11條第1 項「未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處以5 年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」之規定，業經移列至修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」，且法定刑係由「5 年以上有期徒刑」修正為「處無期徒刑或5 年以上有期徒刑」，則修正後之法定本刑重於修正前之法定本刑，是被告行為後，法律已有變更，不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項處罰。至於同條例第12條並未修正，自無比較新舊法之問題。是核被告所為，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍既遂罪及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可製造具有殺傷力之子彈既遂罪。被告受不詳姓名成年男子委託製造槍彈，被告與該不詳姓名成年男子間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告製造之部分手槍 (附表編號1 、2)、子彈 (附表編號7 、8)雖尚未具有殺傷力，然此部分已為其製造具有殺傷力之手槍、子彈之高度既遂行為所吸收，不另論低度之未遂行為。被告未經許可製造槍枝及子彈，而持有改造手槍、子彈及槍彈主要組成零件，被告持有之低處行為應為製造槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告分別1 次製造3 枝改造手槍、16顆子彈 (含半成品10顆)，係基於製造槍枝、子彈之包括犯意內之數個接續行為，屬實質上一罪。又被告同時以一行為製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。查被告前因違反肅清煙毒條例，經原審86年度訴字第3582號判決判處有期徒刑3 年3 月，於88年10月19日縮刑假釋出監，於90年7 月1 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒以上之罪，應依刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。又被告持有製造槍彈主要組成零件，係製造槍彈之階段行為，應為製造行為所吸收，亦不另論罪，公訴人認此部分成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可持有彈藥之主要零組件之罪，尚有未洽，附此敘明。另關於罰金易服勞役之折算標準，本件被告於犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，依95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。

三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查扣案槍彈係不詳姓名成年男子交付委託被告改造槍彈，原判決認係自行購入後改造，尚有未洽。又被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正公布施行，關於罰金易服勞役之折算標準，提高為以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日，原判決未及比較適用有利於被告之修正後之刑法第42條第3 項前段規定，亦有未合。再原判決將證人林瑞政之證述誤植為林明輝，當有認定事實與卷證資料不符之判決理由矛盾之違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告無故任意製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安足以造成重大危害，且犯罪後矢口否認犯行，態度不佳，惟其並未持上開改造手槍、子彈犯罪等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併科罰金部分，並諭知易服勞易之折算標準。附表編號3 之由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 號）、附表編號4 之直徑8.7 mm金屬彈頭之改造子彈1 顆 (尚未試射)、 附表編號6 之直徑4.5 mm鋼珠之改造子彈1 顆(尚未試射)， 經送鑑驗結果認具殺傷力，有上開槍彈鑑定書在卷可憑，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另附表編號4 之直徑8. 7 mm 金屬彈頭之改造子彈1 顆 (已試射)、 附表編號5 之直徑8.9 mm金屬彈頭之改造子彈1 顆 (已試射)、 附表編號6 之直徑4. 5 mm 鋼珠之改造子彈1 顆 (已試射)， 既於鑑驗時已試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，已非違禁物，無庸宣告沒收。另附表編號1 、2 之改造玩具手槍各1 枝，編號8 至17之改造子彈半成品10顆、鉛彈頭6 顆、底火55枚、鋼珠2 粒、支撐固定器1 個、刻度尺1 把，銼刀2 把，小型砂輪機1 組、鑽具1組，尖嘴鉗1 把等物，係被告所有供其製造槍枝、子彈之物，業詳述如前；又附表編號7 之玩具金屬彈殼加裝直徑6.0mm鋼珠而成之改造子彈1 顆，雖經送鑑驗結果認不具殺傷力，有上開槍彈鑑定書在卷可證，惟上開子彈仍係被告所有供其製造子彈之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、 第55條前段、第47條、第42條第3 項、第38 條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。