臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第683號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第683號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4325號中華民國96年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8480號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第1945、1968、2117、2268號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國93年1 月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2843號分別判處有期徒刑9 月及7 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；復於93年6 月間因違反毒品危害防制條例案件，再經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1484號分別判處有期徒刑1 年及10月，定應執行刑為1 年8 月確定，兩案接續執行，於95年5 月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間應於95年12月24日屆滿（不構成累犯）。

二、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第175 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第647 號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，另經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5291號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，至92年2 月7 日交付保護管束期滿，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢。詎猶未能戒除惡習，於強制戒治視為執行完畢釋放後5 年內，因其施用第一級毒品海洛因已經成癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年9 月16日起，至96年2 月8 日止，均在高雄縣林園鄉○○村○○路某產業道路之田地邊，以將海洛因置入香菸煙草內，再點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均1 日施用1 次。嗣於㈠95年9 月16日下午21時，在高雄縣林園鄉○○街37號前，因係毒品列管人口，被警帶至高雄縣政府警察局林園分局接受採尿，送驗後查獲；㈡同年月21日上午10時40分許，在高雄縣林園鄉○○○路與中芸三路路口，為警查獲，當場扣得海洛因1 包（驗前重0.068 公克，驗後重0.037 公克，另含毒品殘餘之包裝袋1 個）及被告所有供施用第一級毒品所用之藥用包裝袋各1 個。㈢95年12月6 日14時許，因係毒品列管人口，經通知後在高雄縣政府警察局林園分局接受採尿，送驗後查獲；㈣96年1 月24日中午12時10分，在高雄縣林園鄉○○路與鳳林路路口，因行跡可疑被警盤查而查獲第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.073 公克，驗後淨重0.046 公克，另含毒品殘餘之包裝袋1 個）㈤96年2 月8 日下午16時20分，在高雄縣林園鄉○○○路298 巷169 號前，因形跡可疑被警盤查而查獲第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.228 公克，驗後淨重0.194 公克，另含毒品殘餘之包裝袋1 個）。

三、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。

理由

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於尿液檢驗報告、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品檢驗報告等物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開物證、書證作成時之情況，並無虛偽不實之可能，認為適當，依上開規定，均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告分別於原審法院審理時及警詢、檢察官偵查時坦承不諱（詳原審法院卷第38頁、併辦卷之警詢卷、偵查卷）。而被告查獲後，經警採集其尿液送驗結果，均呈毒品嗎啡陽性反應（係以GC/MS 方式檢驗），此有長榮大學95年10月2 日確認報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：Ｊ─027 及Ｊ─077） 、正修科技大學超微量研究科技中心96年2 月6 日檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗報告附卷可佐。而前後扣案如事實欄所示之海洛因3 包（不含包裝袋），經送驗後，亦確含有第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院95年11月6 日高市凱醫字第09500 01508 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、96年3 月4 日高市凱醫字第3484號濫用藥物成品檢驗鑑定書、96年3 月4 日高市凱醫字第3487號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參。而氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03 05 9 號函示明確。又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。據此，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告甲○○前因施用毒品案件，經依原審法院以91年度毒聲字第175 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經原審法院以91年度毒聲字第647 號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，另經原審法院以91年度毒聲字第5291號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，至92年2 月7 日交付保護管束期滿，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表在卷可參。揆諸上開說明，被告於強制戒治視為執行完畢釋放，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，合於追訴之要件，自應依法論科。

四、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，核被告施用海洛因之所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為被告施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分為4 級，且僅處罰施用第一、二級毒品，足見該條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件行為之要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行之性質，且依社會通念於客觀上認為係符合一個反覆、延續性之行為觀念，是被告自95年9 月16日起，至96年2 月8 日止前後多次施用第一級毒品，為集合犯，僅成立1 罪。檢察官僅就被告於95年10月21日採尿時回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之行為提起公訴，就其他部分雖未起訴，但其他部分（即移送併辦部分）既與起訴部分有集合犯之包括1 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告前雖於93年1 月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年訴字第2843號分別判處有期徒刑9 月及7 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；復於93年6 月間因違反毒品危害防制條例案件，再經原審法院以93年訴字第1484號分別判處有期徒刑1 年及10月，定應執行刑為1 年8 月確定，兩案接續執行，於95年5 月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間應於95年12月24日屆滿，有上開前案紀錄表可參。惟按2 以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1 第1 項規定，其報請許可假釋所定之最低應執行期間，均應合併計算之；且同條第3 項並均規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之，故在2 以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。據此，關於累犯之認定，亦必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院94年台非字第242 號判決意旨參照）。查本件被告施用第一級毒品之行為，既在假釋期間尚未屆滿前，揆諸上開說明，自不構成累犯，併此敘明。

五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟除被告於95年10月21日採尿時回溯24小時內之某時以外之其他施用第一級毒品行為（即移送併辦部分），原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，以被告另有施用第一級毒品，原審未及審酌云云，指摘原判決不當，為有理由，且除檢察官上訴部份外，被告復繼續施用第一級毒品，並經檢察官移送併辦，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，惟其繼續施用，屢被查獲，難認有悔改之意，並參以施用毒品行為對自身及社會所造成之危害、犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，酌情量處如主文第2 項所示之刑。又扣案之海洛因3 包，其中1 包（驗前重0.068 公克，驗後重0.037 公克）；另1 包（驗前淨重0.073 公克，驗後淨重0.046公克）；又1 包（驗前淨重0.228 公克，驗後淨重0.194 公克），經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含有海洛因成分，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑，因係屬毒品，不論何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗時供鑑析用罄部分，因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之宣告。另上開扣案海洛因之外包裝，即包裝袋3 個，因均含毒品殘餘，已難以與毒品析離，應一體視為毒品，併依同條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之。至扣案之藥用包裝袋，係被告所有用以便利包裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所用之物（經原審送鑑定結果，並無海洛因反應，見原審卷第23頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之。至扣案之注射針筒2 支，經鑑驗結果，僅1 支殘留海洛因成分之事實，固有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月25日檢驗報告附卷可稽。惟因被告否認該針筒為其所有，且經原審法院當庭勘驗被告手臂結果，復未發現有何針筒注射痕跡，有原審法院95年1 月26日審判筆錄可參（見原審法院卷第38頁）。是被告既非以針筒注射施用一級毒品，則該針筒與被告施用毒品尚無關聯，且本質上亦非專供施用毒品之器具，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。