臺灣高等法院 高雄分院96年度上易字第609號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上易字第609號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第1346號中華民國96年4 月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6120號，及移送併辦：95年度毒偵字第8026號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於同年4 月15日執行完畢，而由檢察官以94年度毒偵字第939 號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復於觀察、勒戒執行完畢5 年內基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月11日，在高雄縣鳳山市○○○路152 巷41號住處，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同月16日凌晨1 時45分許，在高雄縣鳥松鄉○○路旁，為警查獲，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪嫌云云。

二、按第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案自為判決，為刑事訴訟法第361 條所明定。原判決既認被告等之上訴為有理由，應予改判，竟未於主文中諭知將第一審判決撤銷，即自為判決，不特理由矛盾，且有使第一審判決仍屬存在之嫌（最高法院47年台上字第103號判例可資參照）。又按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224 條第1 項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227 條第1 項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點（最高法院96年度台非字第142 號判決參照）。

三、經查：

（一）本件公訴人原向臺灣高雄地方法院聲請簡易判決處刑，臺灣高雄地方法院簡易庭於95年10月11日以95年度簡字第5590號簡易判決，判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日；嗣公訴人以被告尚犯有他案，屬同一案件，原判決漏未一併審理為由提起上訴，但原審法院審理結果，認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決，諭知「本件免訴」，此有該2 份判決在卷足憑。

（二）姑不論原審為「免訴」判決是否有所違誤？但原審既認為原簡易判決尚有未當不予維持，卻未將原判決予以撤銷，其主文僅諭知「本件免訴」，有使第一審簡易判決仍屬存在之嫌，其判決有違背法令。

（三）查本件被告前於94年6 月中旬起至95年3 月24日止，連續施用第二級毒品之犯行，業經檢察官以95年度毒偵字第3177號聲請簡易判決處刑，並由原審法院另案於95年6 月2日以95年度簡字第3098號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日，並於95年6 月12日、14日分別送達

被告前案紀錄表、刑事判決書各1 份及該案送達證書在卷可查。然上開95年度簡字第3098號判決，是否有經宣示及對外公告？原審並未調取該案卷宗，因此卷內並無該資料可查，該案如於95年6 月2 日經宣示並對外公告，則以該日作為該確定判決既判力範圍之時點，然該判決如無未經宣示，自應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點，而該案於95年6 月12日、14日分別送達檢察官、被告，因而依上開最高法院之判決意旨，應以95年6 月12日作為該確定判決既判力範圍之時點，而非以95年7 月4 日判決確定日，作為該確定判決既判力範圍之時點甚明。

（四）本件公訴人聲請簡易判決處刑所指，被告甲○○於95年6月11日，在高雄縣鳳山市○○○路152 巷41號住處，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是否在前開簡易判決之確定判決既判力範圍內，實有待調卷詳查。

四、原判決未予詳查，遽為免訴之判決，且未將原判決撤銷，卻自為判決，均有違誤。公訴人上訴意旨，以被告甲○○於95年6 月11日，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，在前開95年6 月2 日95年度簡字第3098號判決之後，自非該確定判決效力所及，故不得為免訴之判決為由，指摘原判決不當，雖不無理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適當之判決，並不經言詞辯論。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項後段、第364 條、第372 條，判決如主文。