臺灣高等法院 高雄分院96年度上更(二)字第87號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　96年度上更(二)字第87號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案在屏東監獄執行中）

選任辯護人

林樹根 律師

　　　　　　邱麗妃　律師

　　　　　　洪茂松　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第15號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第26828 號，併辦案號：93年度偵緝字第2056號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（以下同）87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以87年度易字第2434號判處有期徒刑6 月確定，於88年7 月8 日執行完畢出監，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自90年7 月底、8 月初起至90年9 月29日止，其間由戊○○撥打甲○○之電話，聯絡購買甲基安非他命，並約定在高雄市火車站後面博愛路附近路邊及高雄市○○路附近文信路上之遊藝場門前等處，以每次新臺幣（下同）1 千元之價格，連續販賣甲基安非他命予戊○○施用共10次。嗣於90年9 月29日某時許，因戊○○與黃朝源欲購買甲基安非他命施用而共同出資8 千元，由戊○○撥打電話與甲○○約在高雄市三民區○○○路54號前交易甲基安非他命，甲○○遂於同日22時30分許，駕駛車號ZI-5861 號自小客車，攜帶其所有以夾鏈袋、彈簧秤分裝完成之甲基安非他命11小包（其中10包驗餘淨重48.7 公克，另1 包驗後毛重1.7公克）前往上開約定之交易地點等待，並另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，攜帶其所有以上開夾鏈袋、彈簧秤，予以分裝成24包（合計淨重263.42公克、包裝重11.65 公克）之海洛因伺機販賣牟利。戊○○到達約定地點進入甲○○之自小客車內購買2 包價值8 千元之甲基安非他命後，將購得之甲基安非他命拿在手上查看之際，遭巡邏之員警盤查，為戊○○發覺而將車門開啟欲逃脫，並隨手將購得之甲基安非他命2 包丟棄於路面，甲○○亦趁戊○○車門打開之際，順勢將手提包及第一級毒品海洛因24包、第二級毒品甲基安非他命8 包、空夾鏈袋74個、吸食器及車彈簧秤各1 個，沿車開門開啟方向往右後側丟出車外。戊○○因逃脫不及而於車門外為員警制服，甲○○則因警員在駕駛座車門旁控制下無法下車逃跑，因而查獲並扣得上開散落於車門外地面之第一級毒品海洛因24包、第二級毒品甲基安非他命共10包、空夾鏈袋74個、吸食器1 只及車內彈簧秤1 個與現款5 萬6 千元，另於車內左後座踏板上扣得第二級毒品甲基安非他命1 包。

二、甲○○另於90年8 月29日13時10分許，駕駛車號ZI-5861 號自小客車，停放在國道一號高速公路南向362 公里200 公尺路肩處，於車內睡覺，是時有公路警員乙○○、丁○○駕駛巡邏車執行該公路巡邏勤務，行經該處，見該車停於路肩，且有人在車內睡覺，形跡可疑，即趨前盤查，命甲○○取出駕照、行照，以供查驗，甲○○稱未帶駕照，只出示身分證及行照供查驗，警員以甲○○交付之身分證資料，向勤務指揮中心查察其前科資料，據通報甲○○有多項毒品前科，警員隨即要求檢查其車內物品，經甲○○同意並由甲○○自置物箱內取出紙袋1 包供警方查驗，詎甲○○意圖要求使警員違背職務勿再檢查其車內物品，而以對之行賄之犯意，自車後座取出1 包內有現金新台幣（下同）50萬元之紙袋交付予乙○○，向乙○○稱紙袋內有50萬元要贈與乙○○、丁○○，請求乙○○勿再盤查，予以放行，而對於依據法令從事公務之警務人員，關於違背職務之行為交付賄賂，惟當場為乙○○峻拒（丁○○未注意到甲○○交給乙○○1 包東西及談話內容），乙○○命其下車，詎甲○○竟駕駛該車加速逃逸，而為警扣得其交付之該現金50萬元。

三、案經高雄市政府警察局移送、內政部警政署國道公路警察局及台南市警察局第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、法務部調查局90年10月29日編號000000000 號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局90年11月2 日刑鑑字第199568號鑑驗通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月21日編號0000-000號檢驗報告各1 份，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力，且上訴人甲○○、辯護人對於該鑑定報告亦不爭執，依據刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，自得為證據。

二、扣押筆錄、扣押目錄表各2 份，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。

三、卷附行動電話通聯紀錄1 份，係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品及行賄之犯行，辯稱：查扣之物品除現金及車上查獲之安非他命是我的，其餘均不屬於我所有，是戊○○的，又警察盤檢時，要查看我的駕照，但我未考領駕照，乃騙稱未帶駕照，警察要開罰單，因無照駕駛要罰1 萬2 千元，當時我心裏有一個念頭，就是要跑掉，以免被罰，警員看到我車上有4 、5 個袋子，問我袋子裝何物，要我拿出袋子，我即隨手拿1 個袋子給警員，旋趁警員查看袋子不注意時開車就跑，我並未向警員說袋子裡有50萬元，要求警員不用檢查，當時我未注意到拿給警察的是裝有50萬元的袋子，我並未犯法，只是無照駕駛，頂多罰1 萬2 千元，何須向警員行賄50萬元，是一時迷糊誤將裝有50萬元之袋子交給警員，當時我車上並無毒品云云；辯護人則以扣案物均為戊○○所有，戊○○亦承認查獲之紅色絨布袋為其所有，且查獲之所有在場警員均無人見到被告將扣案物品丟到車外，也未向警行賄，等語，資為被告辯護。惟查：

（一）上訴人甲○○所駕駛之自小客車車外於上揭時地遭警查獲24包白粉、11包結晶體、空夾鏈袋74個、彈簧秤1 台、綠色手提包及紅色布包各1 個、現金5 萬6 千元之事實，有扣押筆錄、扣押目錄各2 份及現場查獲照片8 張在卷可憑，而扣案之白粉經送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重263.42公克、包裝重11.65公克），此有法務部調查局90年10月29日編號000000000號鑑定通知書1 份附卷可稽；又扣案之晶體11包經分別送請內政部警政署刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（其中10包驗餘總重48.7公克、另1 包驗後毛重1.7 公克），此有內政部警政署刑事警察局90年11月2 日刑鑑字第199568號鑑驗通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94 年6月21日編號0000-000號檢驗報告各1 份存卷可參，是扣案之白粉及結晶體分別係第一、二級毒品無誤。

（二）上訴人甲○○雖以扣案綠色手提包1 個、海洛因24包、甲基安非他命10包（車內查獲之甲基安非他命1 包除外）、彈簧秤1 個、夾鏈袋74只，均非其持有及丟棄，亦無販賣第二級毒品之行為置辯，然高雄市政府警察局保安大隊分隊長丙○○，帶同警員趙國良、陳螢玉（駕駛）共3 人於90年9 月29日22時30分許，在高雄市三民區○○○ 路54號前執行巡邏勤務時，見上訴人甲○○所駕駛之ZI-5861 號自用小客車未開車燈，但有2 人即上訴人甲○○與戊○○在車內，行跡可疑，乃進行盤檢，當證人即警員趙國良前往指示其2 人出示身分證件以便查驗時，戊○○旋即打開右前座車門朝自用小客車右後方逃逸，此時證人趙國良乃往該自用小客車左後方處攔檢追捕查獲，隨後擔任駕駛之證人即警員陳螢玉見上訴人甲○○欲駕車離去時，亦拔槍制止，警員於控制上訴人甲○○及戊○○之行動後，在距離ZI-5861 號自用小客車右側中線處①165 公分處②140公分處③215 公分處④455 公分處，共計扣得海洛因24包、安非他命10包、中型空夾鍊袋12只、小型空夾鍊袋62只、綠色手提包1 只、紅色絨布包1 只等物，另在ZI-5861號自用小客車前座扣得彈簧秤1 支、駕駛座上起獲現金5萬6 千元，車左後方乘客座地墊上扣獲安非他命1 包等物，此部分已據上訴人甲○○坦承不諱，核與證人戊○○、警員趙國良及陳螢玉於原審證述之情節相符，並有扣案之海洛因24包、安非他命11包、中型空夾鍊袋12只、小型空夾鍊袋62只、綠色手提包1 只、紅色絨布包1 只、彈簧秤1 支、現金56,000元等物足資佐證，及原審法院91年度重訴字第76另案審理戊○○販賣毒品案件時與查獲員警前往查獲處勘驗所繪製之勘驗筆錄附卷可憑，上開事實已堪予認定。

（三）扣案物是否均屬上訴人甲○○所持有並丟棄，證人戊○○於原審審理時結證陳稱：我要過去與被告買毒品時，黃朝源的車子停在被告車子前面，中間相隔2 、3 台車子。被告拿2半 包安非他命給我，我查看安非他命時，警察拿手電筒照我。我開車門之後將手中安非他命丟出去，人順便下車往車子後面跑。當時警察將我勒住壓制在後車廂上，我想起口袋裡還有紅布袋，我就伸手將該布袋丟出。警察查獲連同駕駛座找到的共11包，還有24包海洛因夾鏈袋、吸食器、彈簧秤、綠色包包都不是我的，紅色布包是我的。現金裡面有8 千元是我給被告的等語（見原審94年6 月8 日審理筆錄）。證人即查獲警員丙○○於原審審理時結證陳稱：當天盤查時，我看到坐在駕駛座右側之人是戊○○，他開車門要逃跑，我坐在後面，我就從後面繞過去，我看到戊○○手中丟出1 手提袋在地上，手提袋內物品散落在自小客車車旁，後來經查證有海洛因、安非他命反應等語（見原審卷㈡第13頁）。惟由證人丙○○查獲上訴人甲○○之時間，係屬夜間，縱屬市區有照明之處，惟值情狀急迫，證人丙○○得否清楚辨別戊○○丟棄之物究屬警方在車旁地上扣得之安非他命？海洛因？紅色絨布包？綠色手提包？已有疑義。再本件首先攔檢戊○○之證人趙國良於原審審理結證：控制戊○○時，當時沒有注意到地上的東西，是控制以後才開始查詢現場等語（見原審卷㈠第295 頁）。依此，直接目視戊○○逃逸且居於首位之警員，既無暇注意戊○○丟棄何物，居於次位，且動線遭首位警員阻擋，目視方向及角度皆屬間接之證人丙○○，於客觀經驗上顯難認其能清楚辨別戊○○丟棄何物。是以戊○○所言即非不足採信。再參酌證人黃朝源於原審審理時證稱：當天晚上10時30分左右，戊○○被查獲時，我坐在我的車上，距離戊○○的車子中間有2 台車子，我的車子是中型貨車比較高，照後鏡也比較大，所以有看到警察拿手電筒在照，戊○○往車子後面跑。剛好戊○○打開車門衝出來的那時間，被告往戊○○坐的位置撲過去，將1 包東西往戊○○下車的門外順手就丟出去，後來警察去撿東西，所丟出來的東西也不是我們的等語（見原審卷㈠第285頁至第291 頁）明確。再由戊○○逃逸、證人趙國良、丙○○圍捕動線及原審91年度重訴字第76號勘驗筆錄其中綠色手提包之起獲位置判斷，綠色手提包係位在距車輛中線215 公分即車右後方尚未超出車尾處，而戊○○係自上開自用小客車右後方逃逸，警員係自左後方進行圍捕，故自雙方各逃逸及追捕之路線距離比較，戊○○逃逸之路線距離，顯然較警員之追捕距離為短，似此情形，警員自難在戊○○逃逸尚未達車尾處時，即繞過車後抵達車右側位置逮捕戊○○，因此並無警員能夠親眼目睹戊○○丟棄綠色手提包之過程，而紅色絨布包之起獲位置，係處在距上開自用小客車中線約455 公分處，經核與戊○○與警員間各自逃逸、攔查之距離點最近。況衡戊○○及黃朝源與上訴人甲○○相約之目的果真如為購買安非他命供己施用，則證人戊○○顯無可能再攜帶大批之安非他命進入上訴人甲○○車內，是以證人戊○○證稱除攜帶其所有之紅色布包及金錢外，並無攜帶任何扣案物進入車內一情，應屬實情。雖證人即警員陳螢玉本院本審審理時陳稱：「我們開到自立路與建國路口，看到甲○○的ＢＭＷ小客車停在建國路口上靠近自立路，發現有點可疑，我們要過去盤查他，等我們的車停好，甲○○駕駛座旁邊的戊○○就下車往後面跑，丙○○、趙國良就下車攔截戊○○，發現他將毒品丟在地上」「我沒有看到甲○○有丟毒品」「毒品是灑落在戊○○往後逃跑的地方，車門外的右後座這邊，還有旁邊人行道、機車道上都有」等語（見96年8 月13日本院審判筆錄）；證人即警員丙○○於本院本審審理時陳稱：「戊○○下車往後跑，我們從後面攔截他，戊○○下車丟1包的東西，丟在地上，散落在附近，事後檢查出裡面是毒品」「（問：戊○○丟1 包東西，其他吸食器、彈簧秤、多包安非他命、多包海洛因、空夾鏈袋74只等物品，有無看到誰丟的？）答：我只有看到戊○○丟1 包東西，包包散落的東西我們照相撿起來，裡面有很多毒品海洛因及安非他命等」「甲○○在車上，沒有看到他丟」「（問：丟在外面散落地上的東西都是戊○○丟的？答：是的」「（問：戊○○稱去買2 包，其他東西不是他的？）答：當時天色黑暗，只有看到戊○○丟1 包東西散落地上，我們撿起來，其餘有沒有別人丟，我們沒有看到」「我只有看到戊○○手裡丟1 包黑黑的東西到地上，車子裡面有沒有人丟東西，我不知道」「（問：有無看到東西是誰的？）答：不知道」等語（見96年8 月13日本院審判筆錄）。惟證人戊○○仍陳稱：「進去車子要購買時，拿給甲○○8 千元，他算完之後拿給我2 包安非他命，我還拿在手上看的時候警察就來了，我當時還在駕駛座旁，警察用手電筒叫我們拿身分證件給他們臨檢，我會緊張打開車門將那2 包東西用左手丟掉，旁邊一整排有很多摩托車，我丟在摩托車裡面」「（問：警察稱你走開，丟1 包東西出來，裡面有毒品、夾鏈袋、電子秤等，是否你丟的？）答：我丟的只有2 小包向甲○○買的安非他命而已，警察說的不實在，當時天色很暗，路邊沒有什麼路燈，我下車就將那2 包東西丟掉，我走向後面時，2 個警察從車後面來，我另有1 小包裝黃金的尼絨袋，裡面有幾個空袋子及殘渣袋一些，我想到口袋裡面有這些東西，就將它們丟到左手邊，警察看到的不是那包，警察站在我前面，我跟警察面對面，怎麼可能拿那麼大的東西丟在他前面」等語（見96年9 月5 日本院審判筆錄）。按上訴人甲○○之小客車，其車門不高，開啟右前座車門不能開至直角，上訴人甲○○用右手要丟物受限於車內空間及車門開啟弧度、高度之限制，且車體外側停有一排機車，是以上訴人甲○○傾斜身體較低而不能平行、與車體呈直角方向往外丟物（會碰到車門或門外停放之機車，見警卷第32頁現場圖），而必需順著車門開啟之弧度往車體之右後側方丟去，該毒品手提包掉落地點在右後車輪旁，正符合上訴人甲○○在駕駛座傾斜身體、伸出右手、緣車門開啟弧度往外丟物之方向；而證人戊○○打開右側車門往車後跑，其應隨手往左邊方向丟，該手握之手提包因重量夠，也可以丟的遠，應不可能只丟在自己逃跑的步道上（車體外右側空間是戊○○往車後跑的步道，戊○○也稱若伊所丟會順手往左邊機車外方向丟去，不會在隨即在車後攔截之警察面前丟，並且只丟在自己腳前所在的步道上），是該手提包內之鉅量毒品，應是上訴人甲○○在駕駛座傾斜身體、伸出右手、緣車門開啟弧度方向（向後開）往車後外丟物所致，而非戊○○所丟，此應可認定。又警員丙○○、陳螢玉已表示「當時天色黑暗，只有看到戊○○丟1 包東西散落地上，我們撿起來，其餘有沒有別人丟，我們沒有看到」「我只有看到戊○○手裡丟1 包黑黑的東西到地上，車子裡面有沒有人丟東西，我不知道」，是依此陳述，在當時匆忙情形，警員應不知上訴人甲○○有無丟東西到車外，警員丙○○、陳螢玉所看見戊○○丟物品，戊○○應是往左邊方向丟甫以8 千元向上訴人甲○○所購得之2 小包安非他命（因重量輕微只丟在其逃跑步道旁之機車上，若是手提包因重量夠會丟的遠），是警員丙○○、陳螢玉所為戊○○丟手提包，應是誤認所致，也與前述手提包是上訴人甲○○所丟之推論不符，警員此部分陳述自不可採。又證人黃朝源於原審審理時證稱：戊○○打開車門衝出來的那時間，被告往戊○○坐的位置撲過去，將1 包東西往戊○○下車的門外順手就丟出去，後來警察去撿東西，所丟出來的東西也不是我們的等語，此與前述手提包是上訴人甲○○所丟之推論相符，應屬實情，其此部分證言與實情相符，自可採信，至黃朝源於另案（91年度重訴字第76號）所稱：其下車準備至被告停車處時，警察即到場，故親睹戊○○與被告遭逮捕之經過等語，因黃朝源其目睹：戊○○打開車門衝出來的那時間，被告往戊○○坐的位置撲過去，將1 包東西往戊○○下車的門外順手就丟出去，隨後證人黃朝源即下車，此係連續之動作，並非謂其已下車不在貨車上無法目睹上訴人丟物之情形，是證人黃朝源所言，應屬前後一連續動作之實情，而非前後不符。是足認扣案之手提包內鉅量海洛因及安非他命毒品，非戊○○所有，而係上訴人甲○○乘慌亂及戊○○開車門之際順勢向車門開啟方向斜身往後所丟出去。另警方在上訴人甲○○自小客車右前坐查獲電子秤1 台，而該電子秤可供秤毒品販賣之用，此益足證明上訴人甲○○係在該自用小客車內販賣毒品經戊○○，參以上訴人甲○○有2 次販賣毒品之前科記錄（見上訴人甲○○之前科表及判決書，即90年度上更一字第400號販賣未遂判2 年8 月，93年度重訴字第15號意圖販賣持有海洛因判8 年6 月褫奪公權5 年，另有83年度訴緝字第261 號判5 年6 月，上訴後以83年度上訴字第3022號改為轉讓改判1 年4 月），而戊○○只有吸食毒品記錄而無販賣毒品記錄，從而戊○○證稱除2 小包安非他命及紅色絨布包外，其餘散落於車外之海洛因、甲基安非他命、空夾鏈袋、綠色手提包等物，係上訴人甲○○所丟，並非其所丟棄，應屬實情。

（四）上訴人甲○○固曾於警詢中辯稱前開扣案物品，除車左後座地墊上之安非他命1 包及駕駛座處之現金、皮夾係其所有外，餘皆非其所有等語（見高市警卷90年9 月30日警詢筆錄）。惟衡情安非他命1 包體積數量甚小，極易攜帶；又5 萬6 千元現金，均屬千元鈔，置放在皮夾內，亦非無法容納，衡情上訴人在警方尚未前往盤檢前，自有充裕時間妥為藏置，俾免犯罪被查獲或錢財露白遭不法之徒覬覦之可能，豈有隨意棄置及顯露在駕駛座上之理，上訴人甲○○應為見警員盤查，一時心慌，欲將上開扣案物丟出車外時，不慎將1 包甲基安非他命遺落在車內，又唯恐警員盤查時，難以交代何以身上放置大量現金，欲將交易毒品所得之價金藏匿，卻藏匿不及因而散落於車內駕駛座上，顯見上訴人確因畏罪心虛匆忙之間而將毒品及現金散置各處，倉惶掩飾之舉昭然若揭。

（五）至於在上訴人甲○○所駕駛的小客車內扣得彈簧秤1 個，上訴人甲○○供稱：彈簧秤是戊○○留下來的，警察在戊○○坐的位置找到的，我不知道做何用云云，惟販賣毒品屬重罪，為便於脫逃，一般販毒者駕駛交通工具較符常情，豈有上訴人甲○○駕該自用小客車，向站於該路邊之戊○○購買毒品之理，足見該電子秤係上訴人甲○○所有，供販毒之用，其此部分辯解，自無足取。又在上訴人甲○○駕駛的小客車內駕駛座上起獲現金5 萬6 千元，上訴人甲○○則稱原先放在其皮包內，警察來時，戊○○跑掉，警察拿槍押著我，錢就從皮包掉出來，非交易毒品所得等情。而在上訴人甲○○駕駛的自用小客車左後座地墊上查獲的安非他命1 包，其包裝及重量是否與置於手提袋內而散落地上的10包安非他命之包裝及重量相同，上訴人甲○○表示不知曉。綜上，足見上訴人甲○○案發當時非常驚慌失措，可見一斑。

（六）證人戊○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一案，經本院於93年1 月20日另案以92年度上訴字第2143號判決無罪，於93年2 月20日判決確定，有該判決在原審卷㈠第73頁至第76頁足參，因此證人黃朝源於原審94年3 月30日審理時到庭具結作證時，戊○○被訴上開案件已判決無罪確定多時，故其證詞並無迴護戊○○之必要，且其與上訴人甲○○並無何恩怨，亦無陷害上訴人甲○○之理由，因此其證詞無偏頗之虞，應足採信。證人戊○○與黃朝源之證詞，核與客觀事證相符，足證上訴人甲○○在為警前往上開自小客車盤查時，上訴人甲○○的確趁證人戊○○開門下車逃逸之際，確有丟棄物品之行為，至為灼然。上訴人甲○○既有丟棄物品之行為，從而扣案之物品，應屬上訴人甲○○所有，應堪認定，是上開扣案物除紅色布包外，均為上訴人甲○○所有並攜往上開地點，為警查獲時方將之丟棄，堪以認定。

（七）又證人戊○○先後自90年7 月底、8 月起向上訴人甲○○購買甲基安非他命，並於90年9 月29日為警查獲當日相約係為交易毒品一情，業經證人戊○○及黃朝源於原審隔離詰問時證述綦詳，其中證人戊○○於原審結證稱：我從90年7 月底、8 月開始向被告共買過約10次安非他命，有時候買1 千元、2 千、3 千元不一定，之前黃朝源有與我一起合資購買約5 次。90年9 月29日下午10時30分當時他約我在自立路與建國路口找他，我過去找他買毒品。當天跟被告買2 個半包、8 千元之安非他命，我上車向被告買安非他命時，錢拿給他，他算錢之後，左手從駕駛座的車門邊下方邊拿安非他命給我。當天是跟黃朝源合買安非他命，由黃朝源開高速公路的拖吊車載我去。我要過去與被告買毒品時，黃朝源的車子停在被告車子前面，中間相隔2、3 台車子。我上車坐在被告車上駕駛座的副座拿錢給被告，被告算一算之後，拿2 半包安非他命給我等語（見原審卷㈡第73頁至第78頁），核與證人黃朝源於原審審理時證稱：90年9 月29日被警察查獲當天我與戊○○一起出錢購買安非他命，那個時候我們身上都沒有毒品可以用才會去買，是我開貨車載他去的。我與戊○○一起出錢買安非他命好幾次，詳細數字不清楚。每次出價不一定，我們出資買安非他命後以眼睛目視大概一人分一半等語（見原審卷㈠第285 頁至第286 頁）相符。而販賣第二級毒品甲基安非他命係最輕本刑為無期徒刑或7 年上有期徒刑之重罪，證人戊○○、黃朝源與上訴人甲○○並無何怨隙，若非確有向上訴人購買安非他命之事實，豈會憑空捏造向上訴人甲○○購買安非他命之次數、聯絡方式及交易時間、地點、金額等情節，是足認證人戊○○、黃朝源前開證述應非子虛，上訴人甲○○確有於上開時間、地點販賣甲基安非他命予人戊○○、黃朝源之事實。

（八）又就90年9 月29日為警查獲當日，證人戊○○就其與證人黃朝源相約與上訴人甲○○見面至上訴人甲○○及證人戊○○為警查獲之過程，經原審隔離訊問後，除證人黃朝源所駕駛之車輛為貨車或是拖吊車此點2 者不符外，其餘所述皆屬一致。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。原審傳訊證人戊○○及黃朝源時，相距案發時間已隔4 年之久，然證人之記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得當日交易毒品交易之經過及所搭乘之車輛為車體較高之車種，而對車子究竟為拖吊車或大貨車此等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情不違，即不得認其證詞全不可採。依此而論，戊○○與黃朝源確係為與上訴人甲○○交易甲基安非他命方到達上開查獲地點，並向上訴人購買8 千元之甲基安非他命無訛。參以卷附證人戊○○所使用之行動電話與上訴人甲○○所使用之0000000000號行動電話間，於90年9 月29日21時26分至21時58分之間，有多達5 通之通話情形，且每通電話之對話時間，均在2 秒至18秒的短暫時間內，復有通聯紀錄1 份存卷可查，顯見當時戊○○在等候上訴人之情形下，急切欲獲知交易毒品地點之事實。何況當日為警查獲之物品中尚有空夾鏈袋74個及彈簧秤1 台，上訴人甲○○固有施用甲基安非他命，此有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及姓名代號對照表各1 份在卷可稽，然查獲之甲基安非他命如僅係供自己施用，何以要以空夾鏈袋及彈簧秤分裝，已有違常情，足見上開查獲之空夾鏈袋及彈簧秤，係供販賣毒品時分裝秤重所用。故由上開各情節及證人戊○○、黃朝源前開證詞判斷，證人戊○○、黃朝源除前已多次向被告購買甲基安非他命外，確有於90年9 月29日在高雄市○○路與建國路口向上訴人甲○○購買毒品之事實，應堪採信。

（九）上訴人甲○○雖辯稱：戊○○所言不實，此自戊○○講「被告表示我與一位女子拿去販賣給他，所以我被陷害的感覺」，所以他基於報復才指證我云云。惟查：戊○○所涉意圖販賣而持有第一、第二級毒品罪，經本院判決無罪已於93年2 月20日確定，此有本院92年度上訴字第2143號判決附卷可憑，已如前述。證人戊○○雖於該案中均堅詞辯稱其被查獲當日是去向上訴人甲○○買毒品，然而戊○○於原審審理時縱使翻異前詞改稱上訴人甲○○並無販賣毒品之犯行（本院本審審理時稱有向上訴人甲○○買8 千元毒品），亦因其自身案件判決已具有確定力而無法動搖原判決結果。倘若戊○○於其所涉意圖販賣而持有第一、第二級毒品罪之案件中，為求無罪判決而誣指上訴人甲○○販賣第二級毒品，猶可理解，如今於原審及本院本審作證時，並無顧慮因為作不利於上訴人甲○○之證詞，恐涉及自己責任之虞，是證人戊○○應無再為對於上訴人不利證詞之必要，然而證人戊○○卻於原審審理時仍迭次堅稱上訴人甲○○確有販賣第二級毒品之犯行，是其證詞已具有相當之可信性，證人戊○○自無設詞誣指上訴人甲○○之可能，是證人戊○○於原審之證詞，自屬可信。是上訴人甲○○自90年7 月底、8 月起確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命10次予戊○○、黃朝源，且為警查獲當日，上訴人甲○○正與戊○○在車內交易毒品之事實，均堪以認定。

（十）上訴人甲○○雖辯稱並無意圖販賣而持有第一級毒品海洛因云云。惟查上開第一級毒品海洛因應屬上訴人甲○○所有，業經本院認定如前述，且上訴人甲○○被查獲時，海洛因數量多達263.42公克（驗餘淨重），市價約在1 百萬元至2 百萬元之譜，不僅數量甚多，且價格甚鉅，上訴人甲○○何以有能力囤積大量之海洛因，使自身之款項無從週轉之理。況且毒品價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，然查獲之毒品於查獲時即已分裝完成24小包，且同時並查獲彈簧秤1 台，足認上訴人甲○○有以其所有之彈簧秤分裝成24小包毒品甚明。因扣案毒品海洛因遭查獲時已經分裝為24小包，每包重量可達10公克之多，顯非為供己施用或為攜帶方便而分裝，上訴人甲○○顯係基於販賣毒品之意圖而分裝。

（十一）況90年9 月29日證人戊○○進入上訴人甲○○車內購買毒品前，有一女子從上訴人甲○○車內下車，業經證人戊○○與黃朝源於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第285 頁、卷㈡第78頁）。而上訴人甲○○遭警查獲時已將毒品加以分裝為24包，毒品不但價值不菲，且為違禁物，竟不顧遺失或遭警方查緝之風險，復同時帶同電子磅秤及夾鏈袋，在人車往來繁雜之地點停留，復有其他人出入上訴人甲○○車內，已與常情有違，已足堪認定上訴人甲○○攜帶大量毒品，其目的擬伺機販賣，應可認定，事證明確，上訴人甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，亦堪認定。

（十二）上訴人甲○○行賄之事實，業據證人即警員乙○○於原審時證稱：因為我們查到被告沒有駕照，有多項毒品前科，我就跟被告表示因為我們查獲你有多項毒品前科，我們現在要檢查你的車內，是否同意？車上是否有貴重物品？當時他有離開駕駛座，要請他拿貴重物品時，他又回駕駛座；被告說他車上有金手鍊、現金等；我請他將該物品拿下來，我又看到後座有3 、4 包東西，我詢問被告，被告拿1 包給我，我問他是什麼東西，被告說是現金，跟我說他沒有駕照，有急事，這給我們，要我們不要再查了。當時我表示不行，請他下車，他也沒有說什麼就踩油門急速離開等語（見原審卷㈠第230 頁）。證人丁○○於原審審理時亦證稱：我最後聽到的是證人乙○○叫被告下車，被告就開車跑掉了；當時我站在車子左前方，被告車子一開就衝出來，我就直接跳開，可以說直接從我面前切入車道，我就趕快閃開；車子速度很快，到車上證人乙○○交給我1 包錢、被告的身分證及行車執照；追緝被告的時候，乙○○跟我說那包錢是被告要給我們的，要我們不要查他的車上東西，但是我們根本來不及查，被告就跑了等語（見原審卷㈠第237 頁）明確。衡情上訴人甲○○在國道上違規停車及無照駕駛，縱使違反道路交通管理處罰條例，亦僅涉及行政罰，並無刑責相繩，上訴人甲○○縱使欲逃離現場，豈有可能如被告所言只因一時迷糊，才誤將鉅額現金50萬元交付警員盤查時趁隙逃逸，此等行徑未免因小失大，豈不將50萬元當作小錢，殊難想像。況警員當時是要逐一檢查上訴人車內放置之物品，上訴人甲○○必因畏懼繼續檢查會被發現車內有其他違法物品如毒品，始將錢拿出來。觀諸上訴人甲○○逃離現場時，速度極快，大有為離去現場不顧他人生命安危之意，然違規駕車停於國道路肩，或無照駕駛均可經由駕籍資料查明，如欲處罰其所違反道路交通規則，上訴人甲○○縱使逃離現場，仍可循線查獲，上訴人甲○○應不致於認為只要離去現場即可脫免處罰，而上訴人甲○○何以僅因交通違規事項，遇警員盤查即如此驚慌並匆忙逃離現場，顯見其欲逃離之原因非僅如此單純所稱因未帶駕照害怕被罰1 萬2 千元，而係因上訴人甲○○為警查出有毒品前科，為避免警員盤查而查獲車上有其他違禁品如毒品，因而以行賄之意思，將該包東西交給警員乙○○檢查時，並向乙○○說「錢給你，不要再查了」等語，較合乎實情，是證人乙○○、丁○○之證述，應屬可信。又本院審理時經勘驗證人即警員乙○○偵訊光碟時陳稱：「他說裡面有50萬」「（問：你問他是什麼？他說是50萬，是不是？再來呢？）答：再來他說這、、這要、、要給我們，啊我們那時候當場就拒絕」「再來那時候我就請他下車，那時候他就是猛加油門」「請他下車，他沒有下車就猛踩油門」「那時候我還有伸手去，要從他肩膀這邊，要拔他下車，但因安全考量，後來放手」「（問：那就開走了是不是？）答：是」等語；又勘驗警員丁○○偵訊光碟時陳稱：「置物箱那邊拿出一疊千元大鈔」「那時候看見我們同是在跟他盤查的時候，他就從後座那邊拿出一袋的東西要給我們那個同事」「（問：那怎麼樣？）答：要拿給我們這個」「（問：拿給乙○○是不是？）答：對」「我同事跟他拒絕以後大聲喊說下車，那個時候他就猛踩油門就要走了」等語（見96年9 月18日本院勘驗筆錄）；又本院本審審理時證人即警員乙○○、丁○○仍為相同之陳述（見96年8 月13日本院審判筆錄），又證人即警員乙○○本院本審審理時陳稱：「（問：他有無叫你不要再查？）答：有」等語（見96年8 月13日本院審判筆錄，即本院卷第164 頁），是上訴人甲○○顯有於警員要求檢查車內時，拿錢要向警行賄，要求警員不要查，並於遭警拒絕後，迅速猛踩油門逃逸，上訴人甲○○有對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之行為，至為明確，此外復有上訴人甲○○之身分證及行賄所用之現金50萬元扣案足資佐證，益證上訴人甲○○確有交付賄賂要求警不要再查並迅速駕車逃離之事實。綜上所述，因上訴人甲○○上開販毒所駕駛之小客車，其車門不高，開啟右前座車門不能開至直角，上訴人甲○○傾斜身體較低用右手要丟物受限於車內空間及車門開啟弧度、高度之限制，且車體外側停有一排機車，是以上訴人甲○○不能平行、與車體呈直角方向往外丟物（會碰到車門或門外停放之機車，見警卷第32頁現場圖），而必需順著車門開啟之弧度及方向往車體之右後側方向丟去，該毒品手提包掉落地點在右後車輪旁，正符合上訴人甲○○在駕駛座傾斜身體位置較低、伸右手、緣車門開啟弧度往後外側丟物之方向；而證人戊○○打開右側車門往車後跑，其應隨手往左邊方向丟，該手握之手提包因重量夠，也可以丟的遠，應不可能只丟在自己逃跑的步道上（車體外右側空間是戊○○往車後跑的步道，戊○○也稱若伊所丟會順手往左邊機車外方向丟去，不會在隨即在車後攔截之警察面前丟，並且不會只丟在自己腳前所在的步道上），是該手提包之鉅量毒品，應是上訴人甲○○在駕駛座傾斜身體、伸出右手、緣車門開啟弧度方向往車後外丟物所致，而非戊○○所丟，此應可認定；又本院本審審理時證人戊○○仍陳稱以8 千元向上訴人甲○○購2 小包安非他命，又上訴人甲○○有10次販賣第二級毒品之行為，亦經證人戊○○、黃朝源於原審審理時證述在卷，足證上訴人甲○○確有販賣安非他命及意圖販賣而持有大量海洛因之行為；又上訴人甲○○亦有於警員要求檢查車內時，拿錢要向警行賄，要求警員不要再查，並於遭警拒絕後，迅速猛踩油門駕車逃逸之行為，已據警員乙○○、丁○○於偵查及本院審理中陳明，事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、按海洛因及甲基安非他命係第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款定有明文，核上訴人甲○○所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第5 條第1 項之意圖販賣第一級毒品罪。上訴人甲○○持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴書以毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪起訴，尚有未洽，惟其基本事實既屬同一，本院自得予以審理，此部分並變更起訴法條。又上訴人甲○○為免檢查向警行賄，此部分係犯91年2 月8 日修正生效之貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。又上訴人甲○○為本案行賄行為後，貪污治罪條例第11條於92年2 月6 日經總統公布修正並於同年月8 日施行，其於犯罪後法律已有變更，比較新舊法，除原條文第11條第2 項之規定，更動為同條第3 項規定外，原第11條第1 項規定之刑度並未變更，新法並無不利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用92年2 月8 日修正生效之貪污治罪條例第11條論處。又上訴人甲○○行為後，94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。而連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項 規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人甲○○之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。上訴人甲○○先後11次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以販賣第二級毒品一罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑有期徒刑部分並加重其刑。本件起訴書於起訴事實雖僅記載上訴人甲○○於90年9 月29日被查獲之事實，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，上訴人甲○○其餘10次販賣第二級毒品之犯行，業經證人戊○○、黃朝源於原審審理時證述在卷，與前揭業經起訴有罪部分，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又按上訴人甲○○行為後，毒品危害防制條例業經修正，並經總統於92年7 月9 日公布，定於公布後6 個月即93年1 月9 日施行，關於意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品部分，其罪刑雖未經修正，但依刑法第2 條第1 項之規定，仍應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例處斷。上訴人甲○○所犯上開意圖販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及行賄，犯意各別，行為互異，犯罪構成要件亦不相同，應予分論併罰。上訴人甲○○前於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以87 年 度易字第2434號判處有期徒刑6 月確定，於88年7 月8 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5 年以內確係故意再犯本件有期徒刑之3 罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，然因綜合比較新舊法結果，適用最有利於上訴人甲○○之法律，本案既然適用修正前刑法第56條連續犯之規定，為免造成法律割裂適用之結果，故均仍應依修正前刑法第47條累犯規定，至於上訴人甲○○所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其法定刑為有期徒刑部分加重，且本件有2 以上刑之加重事由，遞加重之。

三、原判決就上訴人甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第二級毒品及行賄，以其罪證明確而予論科，固非無見：惟查：（一）上訴人甲○○所犯意圖販賣而持有第一級毒品部分，原審判處有期徒刑10年6 月，褫奪公權8 年，所犯連續販賣第二級毒品部分，原審判處有期徒刑8 年，褫奪公權5 年，然原審卻以上訴人甲○○所犯意圖販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，認其性質有褫奪公權之必要，同時依刑法第37條第1 項規定分別宣告褫奪公權期間（應引刑法第37條 第2 項之條文），尚有未洽。

（二）原審認上訴人甲○○所犯數罪，應予分論併罰，然卻未於據上論結欄引用刑法第51條第5 款、第8 款、第9 款，亦有未洽。（三）刑法關於連續犯、累犯、褫奪公權、定執行刑之規定，均已於94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日施行，原審未及比較適用，仍有未當。（四）上訴人所犯行賄之罪，在中華民國96年4 月24日以前，其罪刑合於減刑條件，此部分原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，亦有未洽。上訴人甲○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決該部分不當，雖無理由，惟原判決關於該部分既有上開可議之處，自應將原判決此部分暨定執行刑部分均予以撤銷改判。審酌上訴人甲○○貪圖不法利益，意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第一、二級毒品，且查獲之毒品數量甚鉅，犯行惡劣，對社會治安及國民身心健康影響至鉅，又其向警行賄請求免查而交付之賄賂為50萬元並隨即駕車逃跑，及其犯後毫無悔意態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，且所犯意圖販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及行賄部分，認其性質有褫奪公權之必要，同時依刑法第37條第2 項規定，分別宣告褫奪公權期間，並定其應執行之刑，並就其褫奪公權最長期間執行。又上訴人甲○○行為後，刑法關於褫奪公權、定執行刑之規定，均已於94年1 月7 日立法院修正三讀通過之刑法，經總統於94年2 月2 日公布，自95年7 月1日施行，然刑法第51條第5 款定執行刑部分，因本案既然適用修正前刑法第56條連續犯之規定，為免造成法律割裂適用之結果，故仍應依修正前刑法第51條第5 款規定；而刑法第37條有關褫奪公權之規定，雖有修正，但其為從刑，附屬於主刑，本件主刑部分既適用修正前之刑法，故褫奪公權部分仍應適用修正前之刑法第37條之規定，併此敘明。又扣案犯罪事實一之第一級毒品海洛因24包（合計淨重263.42公克、包裝重11.65 公克）、第二級毒品甲基安非他命11包（其中10包驗餘總重48.7公克、另1 包驗後毛重1.7 公克）分別為查獲之毒品，且各係上訴人甲○○供意圖販賣及販賣而持有者，該第一、二級毒品應分別於其意圖販賣而持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之主刑項下，各依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之彈簧秤1 台、空夾鏈袋74個，顯為上訴人甲○○所有，且係其意圖販賣而持有第一級毒品與販賣第二級毒品2 罪中供為分裝、秤重持有毒品，備供販賣所用，應認係上訴人甲○○所有，並依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於該2 罪項下宣告沒收。至上訴人甲○○除本案被查獲之外，尚販賣第二級毒品10次予戊○○，惟戊○○不能清楚記憶其向上訴人甲○○購毒之數量、金額，供稱每次所得為1 千元至3 千元不等，此部分自應以「罪疑惟輕」之原則，從有利上訴人甲○○之認定「販賣10次，每次1 千元」，計1 萬元，再加計其此次被查獲戊○○時所交付之8 千元，共計1 萬8 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，其中1 萬元如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。又扣案附表五之現金50萬元，為上訴人甲○○所有供向警行賄犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。其餘扣案物品，因與本案無犯罪關連，均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

四、另本件併案意旨書（93年度偵緝字第2056號，雖認上訴人甲○○與戊○○共同意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之事實，於90年9 月29日22時30分許，為警查獲並扣得海洛因24包、安非他命11包、空夾鏈袋74個、吸食器1 個、彈簧秤1 台等物，惟上開併案犯罪事實與起訴犯罪事實㈠相同，本院已併予審酌，附此敘明。

五、原判決關於上訴人甲○○另犯販賣第一級毒品未遂（原審判決8 年6 月褫奪公權5 年）及脫逃罪（原審判4 月）部分，因上訴人甲○○於本院前審撤回上訴，及上訴人甲○○另被訴意圖販賣而持有第二級毒品及未經許可持有子彈，原判諭知無罪部分，因檢察官未上訴而均告確定，故不再論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第229 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第1項、第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1 項、修正前刑法第56條、第47條、第37條第2 項、第38 條第1 項第2 款、第51條第5 款、第8 款、第9 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項