臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2516號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2516號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4483號中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第9048、9049號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第2439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月25日強制戒治期滿執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1 月28日以93年度戒毒偵字第44號案件為不起訴處分確定。又因竊盜、連續施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以92年度簡上字第545 號、93年度簡上字第326 號案件，分別判處有期徒刑5 月、1 年確定；又因施用毒品、竊盜案件，經本院及臺灣高雄地方法院以94年度上訴字第377 號、94年度簡字第171 號案件，分別判處有期徒刑7 月、6 月確定，並合併定其應執行刑為有期徒刑1 年，上開數罪接續執行，於95年5 月30日假釋出監付保護管束，嗣於假釋期間，二次再犯施用毒品罪，分別經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第4026號、96年度訴字第1554號案件，分別判處有期徒刑7 月、8 月確定（不構成累犯）。詎其猶不知戒斷毒品，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年6 月10日下午18時40分許為警採尿前溯及24小時內之某時（不含為警查獲時起至採尿時止之時間），在不詳地點，以針筒注射方式，施用海洛因1 次；復又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同月15日中午12時2 分許採尿前溯及24小時內之某時（不含為警查獲時起至採尿時止之時間），在不詳地點，以針筒注射方式，再施用海洛因1 次。嗣於同年月10日及15日分別為警在高雄市楠梓區○○○路190 巷67號及高雄縣仁武鄉○○路135 號查獲，並經甲○○同意採尿送驗後均呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局及高雄縣政府警察局仁武分局移送及報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦已明揭其旨。本案本院用以認定犯罪事實之被告以外之人之審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於原審審理時，均同意為證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。

貳、實體部分：

一、被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第39頁），且被告上開所分別採集之尿液檢體（編號：D1470 號、176 號）送高雄市立凱旋醫院、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，有（司法檢警調委驗機關）濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院96年6 月19日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局仁武分局偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表、自願採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司96年6 月28日KＺ00000000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見高雄縣府警察局仁武分局刑案偵查卷宗第5-7 頁、96年度毒偵字第6289號卷第21-22 頁），足認被告於原審之自白，確與事實相符，堪認為真。

二、又被告前如事實欄一所載，於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治，於92年12月25日強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含入出監資料）可考。足認被告係於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本次施用毒品犯行，自應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 次施用海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

四、原審認被告上開犯罪事證明確，而予以依法論科，固非無見；惟查，被告雖有如事實欄所載之前科紀錄，惟其於95年5月30日假釋出獄付保護管束，原預計於96年2 月1 日保護管束期滿，惟其於保護管束期滿前之95年9 月4 日，因犯施用第一級毒品犯罪，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第4026號案件，判處有期徒刑7 月，於96年3 月19日確定，且於同年8 月14日經法務部以法矯字第0960031352號函撤銷假釋，而經臺灣高雄地方法院檢察署以96年度執更字第1469 號 案件執行殘刑（後因適用中華民國九十六年度罪犯減刑條例減刑，因而無殘可執行），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署96年度執更字第1469號案件卷宗影本附卷可稽，則被告上開假釋既經撤銷，被告於犯本案之罪時，即不能認其如事實欄所載之前案犯罪，業已執行完畢，而不能依刑法第47條第1 項規定論以累犯。原審認被告犯本案之罪，應論以累犯，尚有違誤。檢察官上訴，以此指摘原審判決不當，為有理由，應有本院將原審判決予以撤銷改判。

五、審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，且於短時間內，即因施用毒品被查獲2 次，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。