臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第550號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第550號

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

鍾治漢律師

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

甲○○

即被告

前列二人共同

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　邱麗妃律師

　　　　　　洪茂松律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣屏東地方法院中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2301號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國80年間，在屏東縣長治鄉○○路208 巷30號乙○○之工廠內，拾獲可發射子彈具有殺傷力之仿Derringer雙管手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍1 枝（俗稱掌心雷），詎其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有改造手槍之犯意，將之攜回放置在屏東縣九如鄉○○路○ 段5 巷22號家中，而未經許可持有之。

二、乙○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之。詎其因從事槍枝板機鎖專利研究之需要，竟未經申請許可購置使用，而基於未經許可持有子彈之犯意，於92年11月間，在王仁宏所經營位於屏東市○○路138 之19號國揚防衛器材店，以每顆子彈新臺幣（下同）800 元之代價，向王仁宏購買具有殺傷力之口徑9mm 之制式子彈16顆，並將之放置在屏東縣長治鄉○○路208 巷30號工廠內，而未經許可持有之。

三、甲○○、丙○○、丁○○均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止製造、轉讓、持有之物，未經主管機關許可，不得製造、轉讓、持有之。詎甲○○、丙○○與丁○○竟共同基於製造槍枝之犯意聯絡，於92年12月間，由甲○○、丙○○在不知情之陳明道所經營位於屏東市大洲里清進巷43號「生詠」金屬加工廠，利用該工廠內之機器製造未貫通之土造金屬槍管12枝；而丁○○則於93年1 月間，在其任職之高雄縣大樹鄉○○路某五金工廠內製造槍機座4 個後交給甲○○、丙○○，再由甲○○、丙○○將其中2 個槍機座攜至上開「生詠」金屬加工廠，將前開自行製造之槍管中之2 枝槍管予以貫通，再將仿BERETTA 廠M9型半自動半槍製造之玩具手槍之槍管，換裝成上開已貫通之土造金屬槍管，並換裝上開丁○○製造之槍機座，而組裝成具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動半槍製造之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）。嗣甲○○、丙○○另將上開丁○○所交付之槍機座1 個送給王仁宏，並將剩餘之槍機座1 個，以500 元之價格販售予王仁宏；另將上開未貫通之土造金屬槍管9 枝，以每枝3,000 元之代價售予王仁宏，惟王仁宏因遲未給付槍管價金，遂在國揚防衛器材店交付具殺傷力之口徑9mm 之制式子彈7 顆予甲○○、丙○○，以之充作為報酬。而甲○○、丙○○收受後旋將其中2 顆制式子彈裝填在上開仿BERETTA 廠改造手槍內，並共同前往「生詠」金屬加工廠附近，由丙○○持以試射。丁○○因未服役而對槍枝好奇，遂向甲○○、丙○○表示要組裝好之槍枝，甲○○、丙○○遂在甲○○所經營位在屏東市○○路13號之五金工廠內，將上開共同製造，組裝完成之仿BERETT A廠M9型半自動半槍製造之改造手槍1 枝分歸丁○○所有；另為酬謝丁○○製作槍機座之辛勞，甲○○、丙○○復基於轉讓子彈之犯意聯絡，於93年1 月間，將上開王仁宏所贈試射剩餘之制式子彈5 顆轉讓予丁○○；而丁○○亦基於持有改造手槍、子彈之犯意，收受上開具殺傷力之仿BERETT A廠M9型半自動半槍製造之改造手槍1 枝、制式子彈5 顆，並將之放置在其所有之車牌號碼VK-9909號自小客車內，而未經許可持有具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動半槍製造之改造手槍1 枝、制式子彈5 顆。

四、又甲○○、丙○○另基於轉讓槍枝之犯意聯絡，於92年12月間，將另1 枝與丁○○共同製造，已組裝完成之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍及另1 枝未貫通之槍管贈與乙○○；乙○○為研發槍枝板機鎖之需要，亦基於未經許可持有改造手槍之犯意，收受該仿BERETTA 廠M9型半自動半槍製造之改造手槍1 枝，而未經許可持有之。

五、嗣於93年1 月29日21時35分許，為警持搜索票至丁○○位於屏東縣九如鄉○○村○○路○ 段5 巷22號住處搜索查獲，並扣得上開具有殺傷力之仿Derringer 雙管手槍製造之改造手槍1 枝、仿BERETTA 廠M9 型 半自動半槍製造之改造手槍1枝及制式子彈5 顆；復於93 年5月1 日15時15分許，為警持搜索票至乙○○位於屏東縣長治鄉○○村○○路208 巷30號住處搜索查獲，並扣得上開具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動半槍製造之改造手槍1 枝、制式子彈16顆、未貫通之槍管1 枝，始知上情。

六、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之論述：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查：被告甲○○於93年6 月16日所為之警、偵訊筆錄，經原審於94年11月11日、23日勘驗警詢錄音帶及偵訊時之錄影光碟結果認：㈠、警詢部分：1 、警詢錄音帶全長時間為1 小時22分27秒。2、勘驗結果警詢筆錄與警詢錄音相符。3 、警員在偵訊過程中，態度溫和且有將問題解釋讓被告甲○○了解後，始令被告甲○○回答且在紀錄過程有重複並確認被告甲○○的回答。4 、被告甲○○在警詢時的陳述，口吻都很自然平順，無支唔其詞或勉強的情形。㈡、偵訊部分：1 、偵字第804 號卷【下稱偵卷一】第117 頁起至第119 頁倒數第5 行止，係被告甲○○於93年6 月16日偵訊時之錄音、錄影光碟，時間共計41分19秒。2 、偵卷一第118 頁最後1 行「就是撞針座，我共做了四個」中之「我」字應予刪除，其餘內容均與偵訊筆錄相符。3 、本件被告甲○○於檢察官偵訊中之陳述自然平順無勉強之情事，檢察官亦反覆確認被告甲○○之回答後記明筆錄。4 、偵卷一第119 頁倒數第4 行起至120 頁止，係於93年6 月16日偵訊時之錄音、錄影光碟，時間共計13分7 秒。5 、由錄影光碟觀之，本次偵訊筆錄約有四張之多且經檢察官一再令被告甲○○確實閱覽後再行簽名，經被告甲○○在法庭座位上閱覽約2 、3 分鐘後始起稱筆錄內容無誤簽名等情，有上開勘驗筆錄2 件在卷可稽（見原審卷第215 頁至第216 頁、第222 頁至第223 頁），足認被告甲○○於警、偵訊之自白均係本於自由意識下所為，檢察官或警察並無任何不法取供之情形，上開自白具任意性及真實性，自得為證據。

二、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人即共同被告丁○○、乙○○於警詢時對被告王文章、丙○○所涉犯行之證述，均係被告甲○○、丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，依上開傳聞證據原則規定，無證據能力，均不得作為本件論罪之證據。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人即共同被告甲○○、丙○○於93年6 月16日、丁○○於93年5 月14日、93年7 月30日及乙○○於93 年7月30日偵查中之供述，各關於其他被告犯罪事實部分乃被告以外之人（證人）在審判外之陳述，惟其等均已依法具結，且其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，而渠等於原審審理時，業均以證人身分具結後接受交互詰問，自已保障被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○之詰問權，是以，上開證人等於偵查中之前開證述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項 之規定，自得為證據。

貳、認定被告有罪之證據與理由：

一、上開事實，業據被告丁○○、乙○○於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第109 頁、第138 頁、第146 頁、第155 頁、偵卷二第3 頁至第4 頁、原審卷第267 頁背面、本院卷第51頁），被告丁○○、乙○○上開自白關於製造改造手槍、持有改造手槍等犯罪事實，並據證人即共同被告甲○○於偵查中具結證述明確（見偵卷一第118 頁至第119 頁），此外，復有高雄市政府營利事業登記證、專利證書、通訊監察譯文附卷可證。而93年1 月29日扣案之改造手槍2 枝，制式子彈5 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：

一、送鑑貝瑞塔改造手槍1 枝（含彈匣、槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑掌心雷手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿Derringer 雙管手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。三、送鑑子彈5 顆，均係口徑9MM （9 ×19MM）制式子彈，認均具殺傷力等情，有該局93年3 月3 日刑鑑字第0930024351號槍彈鑑定書1 份及槍、彈照片6 幀在卷可按。另93年5 月1 日扣案之改造手槍1 枝、制式子彈16顆，經送請請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果為：

一、送鑑貝瑞塔改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈16顆，均係口徑9MM制式子彈，認均具殺傷力等情，有該局93年6 月3 日刑鑑字第0930102352號槍彈鑑定書1 份及槍、彈照片6 幀在卷可按。上開鑑定結果，係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，足見被告丁○○、乙○○上開自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告丁○○、乙○○之犯行，均已堪認定。

二、訊據被告王文章、丙○○均坦承上開轉讓改造手槍、轉讓制式子彈之犯行（本院卷第51、52頁），惟矢口否認有製造手槍犯行，均辯稱：我們製造之12枝槍管均係未貫通的，我們送給被告丁○○、乙○○之槍枝是組裝未貫通的槍管並非具殺傷力之槍枝云云。。經查：

㈠、被告王文章、丙○○所自白轉讓上開改造手槍、制式子彈予被告丁○○及轉讓改造手槍予被告乙○○之事實，並經證人即共同被告丁○○、乙○○在原審證述屬實，且被告王文章、丙○○所轉讓之貝瑞塔改造手槍2 枝經送鑑定結果均機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，而子彈5 顆，均係口徑9MM （9 ×19MM）制式子彈，認均具殺傷力，亦詳如前述，足認被告王文章、丙○○之自白核與事實相符，自堪採為論罪之證據。是被告王文章、丙○○轉讓改造手槍、制式子彈之犯行已堪認定。

㈡被告王文章、丙○○共同製造手槍之犯行，業據被告甲○○於警詢及偵查中供述：被告丁○○為警查獲之改造手槍及制式子彈5 顆，是我與被告丙○○給的；那枝槍是我與被告丙○○共同改造的，子彈是王仁宏大約於92年12月或93年元月份，在國揚防衛器材店門口交給我的，當時共給了我7 顆；當初被告丙○○跟我說改造槍管很好賺，他就帶我去找王仁宏，王仁宏教我們製作加長2 公分的槍管，加長的2 公分槍管是實心不通的，這樣可以逃避刑責，要用時就將尾巴切斷，我們總共做了12枝槍管，大約在92年9 月底至93年1 月初做的，在陳明道位於屏東市頭前溪的工廠做的，我們先去購買實心四角鐵料再用車床加工製作而成的；我與被告丙○○在陳明道工廠將其中2 枝槍管組裝成槍，是我與被告丙○○先購買道具槍，再換裝被告丁○○事先做好的槍機座，再換裝我與被告丙○○做好的槍管及撞針而改造完成；被告丁○○被抓當天下班後到我工廠，我們連同做好的槍及5 顆子彈給他，當時被告丙○○也在場；因為丁○○幫忙做4 個槍機座，要求我們給他1 枝改造槍枝做為代價；4 個槍機座，我將1 個裝在被告丁○○被查獲的槍，1個裝在被告乙○○被查獲的槍，1 個送給王仁宏，1 個賣給王仁宏5 百元；我們在陳明道的工廠組成槍後，我與被告丙○○拿去被告乙○○在香揚巷的工廠給他等語綦詳（見偵卷一第113 頁至114 頁反面、第118 頁至第119 頁），核與證人即共同被告丁○○於原審審理時具結證稱：查獲的仿貝瑞塔改造手槍、制式子彈是於93年1 月29日從被告甲○○、丙○○處拿回來的，因為我沒當過兵，對槍枝好奇，所以要求他們將這枝槍給我，我是整枝槍拿回來，沒有拆解，與警方查獲的是一樣的；槍管部分是被告丙○○在頭前溪那邊的金屬加工廠製造的，槍機座是我在大樹的工廠用洗床的技術做的，共做4 個交給被告甲○○等語（見原審卷第271 、第272 頁）、證人即共同被告乙○○於偵查中具結證述：查獲的仿貝瑞塔改造手槍，是被告甲○○、丙○○一起去我工廠拿給我的；我會被查獲2 枝槍管是因為被告甲○○的第1 枝槍管是附在槍枝上面，我不好量槍鎖，結果過2 或3 個星期，被告甲○○又再拿1 枝槍管來等語大致相符（見偵卷一第146 頁），而證人丁○○、乙○○所查獲之改造手槍、制式子彈確具殺傷力之情，有前開槍、彈鑑定書2 件在卷可考，均已如前述，足見被告甲○○上開警、偵訊中之自白，與事實相符，應可採信。被告甲○○確有製造具有殺傷力之槍枝及轉讓具殺傷力之改造手槍、制式子彈之事實，已堪認定。

㈢、至被告丙○○雖矢口否認共同製造手槍犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：

１、被告丙○○如何與被告甲○○共同製造仿貝瑞塔改造手槍2枝，將制式子彈5 顆及其中1 枝改造手槍拿給被告丁○○，並將其中1 枝改造手槍送給被告乙○○之情，除有上開證人即共同被告丁○○、乙○○之證述外，並據證人即共同被告甲○○於偵查中具結證稱：「92年9 月份，丙○○認識王文通，他看王文通賣槍很好賺，我們就到陳明道的工廠試做，我們當時做的都是沒有貫通的槍管，到了10月份後，丙○○介紹我認識王仁宏，王仁宏在國揚就教我們做槍管，尾巴2公分沒有貫通，這樣被抓時比較沒有刑事責任，要用時就將尾巴切斷；我與丙○○在陳明道工廠將2 枝槍管組裝成槍後，我與丙○○將槍給丁○○、乙○○，丁○○是在過年後到我工廠拿的，乙○○是在過年前，丁○○的子彈是王仁宏給的，在國揚送我7 顆子彈，丁○○被抓當天連同做好的槍及子彈，他下班後來我工廠跟我拿的，當時丙○○也在場，因為丁○○幫我做槍機座，就是撞針座，共做了4 個，我將1個裝在丁○○被查獲的槍，1 個裝在乙○○被查獲的槍，1個送給王仁宏，1 個賣給他，賣他5 百元」等語甚明（見偵卷一第118 頁至第11 9頁），觀之證人甲○○、丁○○、乙○○之上開證詞，互核相符並無歧異之處，且其等證述內容均屬涉及自身犯罪之事實，而被告丙○○與上開證人間亦均無何仇怨嫌隙，依一般常情，證人即共同被告甲○○、丁○○、乙○○自無可能為此害人且不利己之故意設詞誣陷被告丙○○入罪之行為。因此，證人即共同被告甲○○、丁○○、乙○○上開證述，堪信為真實，而足憑採。

２、再另扣案之槍管1 枝，係被告甲○○、丙○○所製造並交付予被告乙○○之情，均為渠等所自承在卷，已如前述，且該槍管1 枝經送內政部鑑驗結果，並非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之主要組成零件，雖有內政部94年5 月24日內授警字第0940100659號函1 件在卷可稽。然被告甲○○、丙○○於製作槍管時，特意將槍管加長2 公分長而未予貫通，藉以規避刑責，俟要使用時始將之切斷之情，業據被告甲○○於警、偵訊時供述明確，亦如前述，況徵之被告甲○○於原審審理時具結證稱：「乙○○、丁○○的手槍是從我這邊來的，槍機座是拜託丁○○做4 個，2 個裝在交給他們的道具槍內，槍管也裝在上面；給乙○○的槍是我與丙○○一起拿給他，也是我們一起組裝的；給丁○○的部分與乙○○的部分都是一樣的，槍管是一樣的槍管，槍機座都有在上面」等語（見原審卷第275 頁），再參以被告丙○○於偵查中及原審審理時均自承：乙○○那枝槍是我裝好拿去他的工廠，是整枝的；我只承認有做未貫通的槍管及將道具槍給被告丁○○他們等語（見偵卷一第150 頁、原審卷第268 頁），則倘被告甲○○、丙○○所辯陳伊係交付未具殺傷力之道具槍予被告丁○○、乙○○等語為真，衡情，被告甲○○、乙○○只需直接交付所購買之道具槍即可，何須事前先自製槍管並拜託被告丁○○製造槍機座，而大費周章的將槍機座換裝在道具槍內，甚而將原道具槍之槍管換裝未貫通之槍管，並將此種因槍管未貫通致連道具子彈亦無法擊出之槍枝送給他人，此舉實與常情相佐，且殊難想像。是被告甲○○、丙○○上開辯解，顯均與事實相悖，自難遽採。

３、至辯護人雖又為被告辯護稱：本件扣案之槍枝未經試射，只經性能檢視即認定具殺傷力，鑑定結果不可採云云。惟所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管材質、貫通與否，槍身、滑套（轉輪）之材質，滑套、板機、擊錘、撞針之運作情形，撞針撞擊力道等有關擊發子彈時可能牽涉到槍枝運作部位做檢測，視其結構、功能是否完整良好，可否達到擊發子彈之程度，若槍枝經上述方法鑑驗，其機械結構良好且擊發功能正常，則認該槍枝可擊發適用子彈，認具殺傷力；而所謂「制式子彈」，在國外為商業化之產品，其主要為供殺敵、獵物、攻擊、防禦為目的所生產之商品，若子彈判定為「制式」，且外觀無其他瑕疵之情形，如底火皿有撞擊痕跡等，則認具殺傷力等情（內政部刑事警察局95年9 月25日刑鑑字第0950137010號函、95年10月18刑鑑字第0950 149211 號、第0000000000號參照），復經本院向內政部警政署刑事警察局函詢本件槍枝鑑定意見，經該局函覆稱：「所謂「槍」係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指其足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，槍枝只是發射子彈之「工具」，該工具性能良好，猶如刀之開鋒，即具殺人畜之能力。有關『改造手槍』殺傷力之鑑定，依本局所訂標準作業程序，係以「性能檢驗法」鑑定之，故本案扣案之改造手槍及掌心雷手槍均未實際試射。而所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，槍枝可供擊發適用子彈使用，即認具殺傷力。本案扣案槍枝經以性能法檢驗鑑定後，其結構完整且功能良好，故認具殺傷力。」，有該局96年5 月23日刑鑑字第0960062420號函附卷可稽。是經由上開經由標準作業程序所為專業鑑定意見認本案扣案槍枝均具殺傷力，自堪採憑。辯護人上開辯護意旨，尚非可採。

㈣、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告甲○○、丙○○製造槍枝犯行，亦堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告行為後，本案論罪科刑之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例等法律，均有所修正，茲分述如下：

㈠、被告4 人行為後，90年11月14日修正之槍砲彈藥刀械管制條例雖於93年6 月2 日修正，並於同年月4 日施行，惟該條例第11條第1 項、第2 項、第4 項之未經許可，製造、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之構成要件及法定刑均屬相同，並無法律變更情事，自無比較新舊法問題。惟該條例於94年1 月26日再經修正，將第11條刪除改列為第8條，並將第1 項「製造」之法定刑度由「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」提高至「無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、第2 項「轉讓」之法定刑度則由「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」提高為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」、第4 項「持有」之法定刑度亦由「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」提高為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較行為時法及裁判時法，行為後之裁判時法並非較有利於被告4 人，自應依90年11月14日修正公布該條例第11條第1 項、第2 項、第4 項規定處斷。至被告4 人行為後，該條例雖歷經上述2 次修正，惟有關第12條第2 項、第4 項之「轉讓」、「持有」子彈罪之構成要件、法定刑度均未修正，尚無法律變更之問題，自應逕適用裁判時法之規定。

㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第2 項、第4 項及同條例第12條第2 項、第4 項之法定刑有關罰金刑部分，就罰金之最低額，94年2 月2 日修正公布並於95年7 月1 日施行之刑法（下稱修正後刑法）第33條第5 款業經修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；修正前刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」，比較新舊法結果，自以修正前之舊法規定對被告較為有利。

㈢、修正後之刑法將原刑法第55條關於牽連犯之規定刪除。本件被告乙○○所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有子彈罪間，具有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時刑法之規定，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

㈣、修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。

㈤、修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。

㈥、經本院綜合比較結果，認本件論罪罪科刑所適用之法律，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第2 項、第4項及修正前刑法第33條第5 款、第55條、第65條等規定較對被告較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前之上開刑法規定處斷。至有關㈣所示易刑處分部分，依首揭判例、決議意旨，則無庸綜合比較一體適用，而應分別適用有利於被告之刑法規定，諭知其易刑之折算標準。

四、核被告丁○○、甲○○、丙○○共同製造可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠製造之改造手槍2 枝，均係犯修正前（90年11月14日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告甲○○、丙○○轉讓上開改造手槍1 枝予被告乙○○之行為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2 項之轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告甲○○、丙○○轉讓制式子彈5 顆予被告丁○○之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項之轉讓子彈罪。被告丁○○持有仿Derringer 雙管手槍製造之改造手槍1 枝、被告乙○○持有仿BERETTA 廠製造之改造手槍1 枝之行為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告丁○○、乙○○持有制式子彈之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪。被告丁○○、甲○○、丙○○就上開製造改造手槍之行為、被告甲○○、丙○○就上開轉讓改造手槍、制式子彈之行為間，均具犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告丁○○製造仿BERETTA 廠製造之改造手槍1 枝後（分配予其所有而）持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。（被告丁○○、丙○○、甲○○一製造行為，雖同時製造完成2 枝具殺傷力之改造手槍，惟係侵害一社害安全法益，應只論以一罪。又被告乙○○上開持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有子彈2 罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，應從一重論以持可發射子彈具有殺傷力之改造手持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴人固認被告乙○○所犯上開2 罪，應予分論併罰等語，惟查被告乙○○持有改造手槍、制式子彈之時間，雖有相當之間隔，惟其係為研究槍枝扳機鎖之目的，始持有上開改造手槍、制式子彈，其間自具牽連關係，併此敘明。被告丁○○上開所犯製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有子彈罪間，及被告甲○○、丙○○上開所犯製造、轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及轉讓子彈罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分別論罪，合併處罰。

五、按最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、同條例第12條第4 項之罪案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1 項定有明文。查被告丁○○所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、同條例第12條第4 項之罪，固均為證人保證法第2 條所列舉之罪，且經檢察官於93年4 月23日偵訊時諭知倘被告丁○○配合辦案，同意以證人保護法第14條規定保障權益等語（見偵卷一第95頁），惟就有關被告甲○○、丙○○製造改造手槍、轉讓子彈案情等重要關係之待證事項或犯罪事證，被告丁○○遲至93年7 月30日始於偵查中為證述，而於此之前，被告甲○○已於93年6 月16日警詢及偵查中就如何製造改造手槍、轉讓子彈等犯行供述明確，有各該次偵訊筆錄在卷可考，顯見被告丁○○於93年7 月30日之證詞，並非使檢察官因而得以追訴該案之其他共犯之關鍵，自與證人保證法第14條第1 項規定未合，就被告丁○○所犯上開各罪自難依證人保護法第14條第1 項規定予以減、免其刑，併此敘明。

六、另被告乙○○雖從事槍鎖生意，因工作需要有接觸持有槍枝、子彈之必要，固經被告乙○○及其辯護人提出相關之營利事業證、專利證明書等為證，並求為依刑法第59條規定予以酌減其刑及請求予緩刑宣告等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當。是以，被告乙○○既已從事槍鎖研發等生意已多年，且有相當之規模，此由辯護意旨可知，被告乙○○自應尋求合法申請許可而持有槍枝之途徑，而非未經申請許可，即擅自由不法人士處取得具殺傷力之槍枝、子彈，造成主管機關管制槍枝子彈之困難，並極易危害社會治安，所生潛在之危險甚鉅，其非法持有手槍、子彈，在客觀上尚不足以引起一般同情，自無援引刑法第59條酌減規定之餘地，又審酌被告乙○○先後非法持有改造手槍、制式子彈之犯罪情節，本院認所宣告之刑亦無以暫不執行為適當之情形，爰不為緩刑之諭知，附此敘明。

七、原審對被告4 人為論罪科刑之判決固非無見，惟㈠原判決疏未認定被告甲○○、丙○○係將被告丁○○所製造之槍機座換裝在玩具手槍而與丁○○共同製造改造手槍之事實，尚有未洽，㈡原判決就被告丙○○、甲○○轉讓具殺傷力之改造手槍予被告乙○○持有之犯罪時間疏未認定並予載明，亦有疏漏，㈢原判決就被告甲○○、丙○○轉讓制式子彈5 顆予被告丁○○持有之犯罪時間亦疏未認定載明，同有未洽，㈣90 年11 月14日修正之槍砲彈藥刀械管制條例雖於93年6 月2 日修正，並於同年月4 日施行，惟該條例第11條第1 項、第2項 、第4 項之未經許可，製造、轉讓、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之構成要件及法定刑並未修正，並無法律變更情事，嗣於94年1 月26日修正，將槍砲彈藥刀械管制條例第11條刪除改列為第8 條，並提高法定刑度，故被告4 人行為後，法律變更而依刑法第2 條第1 項規定比較行為時法與行為後之裁判時法，行為後之法律並非對被告較有利，自應依行為時法即90年11月14日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第第11條第1 項、第2 項、第4 項論科罪刑，原判決認應依93年6 月2 日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條第11條第1 項、第2 項、第4 項論處，自屬未合，㈤原判決主文關於被告丙○○、甲○○共同轉讓子彈部分所科處罰金伍萬元部分，漏未諭知易服勞役之折算標準，亦有未洽。被告丁○○、乙○○上訴意旨指摘原判決量刑太重，被告丙○○、甲○○上訴意旨則矢口否認有製造手槍犯罪及指摘原判決量刑太重，雖均無足取，但原判決既有前揭可議，仍應由本院予撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○、丙○○均無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告丁○○、甲○○、丙○○共同製造具殺傷力之改造手槍，雖尚未被人持以犯案，但對社會治安潛在危害性仍屬重大，被告乙○○雖係從事槍枝扳機鎖研發，卻不思以申請許可等合法管道持有手槍子彈，其擅以非法方法持有槍彈，對社會治安仍有一定程度之危害，亦應予非難。被告乙○○、丁○○犯後坦承犯行、被告丙○○、甲○○犯後矢口否認製造手槍犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4、5 項所示之刑，並就併科罰金部分，均依刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準；暨就被告丁○○、甲○○、丙○○所宣告之刑，均依修正前刑法第51條第5款規定，定其等應執行之刑。扣案之仿Derringer 雙管手槍製造之改造手槍1 枝、制式子彈5 顆，係被告丁○○所持有之物、仿BERETTA 廠製造之改造手槍1 枝則係被告丁○○製造後持有之物、扣案之仿BERETTA 廠製造之改造手槍1 枝、制式子彈16顆，係被告乙○○所持有之槍、彈，均為槍砲彈藥刀械管條例所列管之物，為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1 款規定，均宣告沒收。至上開仿BERETTA 廠製造之改造手槍2 枝、制式子彈5 顆，均雖係被告甲○○、丙○○所製造、轉讓之槍、彈，惟既已交付予被告丁○○、乙○○所有，且已對被告丁○○、乙○○宣告沒收，自無庸再就被告甲○○、丙○○部分宣告沒收。至另扣案之槍管1 枝，係被告甲○○、丙○○交付予被告乙○○所有，已非被告甲○○、丙○○所有，亦非供其等製造槍砲所用之物，且非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之主要組成零件，已如前述，自不另為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，90年11月14日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第2 項、第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項、第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第51條第5 款、第7 款、第55條後段，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。