臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1367號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1367號

上訴人

己○○

即被告

選任辯護人

劉家榮 律師

上訴人

丁○○

即被告

義務辯護人 邱明政 律師

上訴人

甲○○(原名王耀毅)

即被告

選任辯護人

林樹根 律師

選任辯護人

洪茂松 律師

選任辯護人

邱麗妃 律師

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

秦德進 律師

選任辯護人

洪世崇 律師

上訴人

庚○○

即被告

選任辯護人

張賜龍 律師

選任辯護人

陳靜娟 律師

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

吳玉豐 律師

3樓

　　　　　　趙建華　律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2047號中華民國97年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3306號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○（弟）與庚○○（兄）為兄弟關係，共同經營位於高雄市三民區○○○路190 號之「八號當舖」，及位於高雄市鼓山區○○路619 號之「天下當舖」。丁○○、甲○○（原名王耀毅）、乙○○均為「八號當舖」之員工。己○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○5 人均明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，均屬違禁物，依法不得持有或寄藏。詎己○○基於未經許可而持有具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於民國95年間某日，在不詳地點向友人「葉長明」取得如附表編號1 至5 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、具殺傷力之制式子彈及土造子彈各12顆、具殺傷力之改造子彈共6 顆（「葉長明」並交付如附表編號6 至8 所示不具殺傷力之改造子彈2 顆、玩具子彈7 顆、煙霧手榴彈1 枚等物，與前揭具殺傷力之槍、彈一併置於1 只手提袋內）後，未經許可而持有上開具殺傷力之槍、彈。

二、嗣因「八號當舖」搬移新址，己○○乃指示其員工丁○○寄藏前揭槍、彈。丁○○遂基於未經許可而受寄藏匿上開具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於95年10月間某日，在其高雄市○○區○○街40號5、6樓住處樓下（該住處係採「樓中樓」式建築，其中5 樓住處內1 房借予「八號當舖」另名員工甲○○居住），收受己○○所寄交之前揭槍、彈（含其餘不具殺傷力之子彈及手榴彈，仍與前揭具殺傷力之槍、彈一併置於上開手提袋內）後，藏放在其上址住處6 樓，未經許可而受寄藏匿上開具殺傷力之槍、彈。

三、甲○○因借住丁○○上址住處5 樓房間，偶於6 樓見丁○○出示前開槍、彈，而知悉係己○○所寄放，乃與丁○○基於默示之未經許可而寄藏具殺傷力之槍、彈犯意聯絡，共同未經許可而寄藏之。

四、適有「八號當舖」另名員工乙○○基於未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於95年11月20日凌晨5 時42分許，在丁○○上址住處樓下，以其使用之門號0000000000號行動電話，聯絡丁○○使用之門號0000000000號行動電話，表示已獲己○○同意借用上開槍、彈，甲○○即持上開槍、彈下樓交付乙○○未經許可而持有之；嗣乙○○於1 至2 小時後（即95年11月20日上午6、7時許），在丁○○上址住處樓下，交還上開槍、彈予甲○○，再由甲○○與丁○○共同繼續寄藏之。

五、嗣因己○○欲自行擦拭保養上開改造手槍，乃於95年11月底某日，自丁○○、甲○○處取回上開改造手槍（含彈匣。其餘子彈、手提袋等物，仍由丁○○藏放在上址住處6 樓，並未取回），並於擦拭保養完畢後，將上開改造手槍（含彈匣）交予庚○○收受。庚○○乃基於未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍犯意，未經許可而持有上開槍枝。嗣庚○○於95年12月中旬（17日前）某日，在上開「天下當舖」內，先將前揭改造手槍（含彈匣）交由甲○○帶回丁○○上址住處藏放，甲○○乃將之藏放在其寄寓之上址5 樓房間內。庚○○再於95年12月17日凌晨零時57分許，在上開「天下當舖」內，以其使用之門號0000000000號行動電話，聯絡甲○○使用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○將上開改造手槍（含彈匣）帶往「天下當舖」，交予庚○○收受，庚○○則於隔2 日左右（95年12月19日或20日），將該槍枝交還甲○○，由甲○○繼續寄藏在同前5 樓房間內。

六、庚○○明知武士刀屬管制刀械違禁物，未經許可不得持有，另基於未經許可持有管制刀械犯意，於94年7 月間某日，在高雄市左營區○○○路附近某不詳軍品店內，以總價新臺幣（下同）1 萬元之價格，購入如附表編號9 、10所示之管制刀械武士刀2 把（另含非管制刀械1 把），未經許可而持有之。

七、嗣經警對於己○○、庚○○、丁○○、甲○○等人所使用上開行動電話門號實施通訊監察後，已查知己○○、庚○○、丁○○、甲○○等人涉嫌持有上開槍、彈，乃於96年1 月25日，分持搜索票搜索庚○○（與己○○同住）、丁○○（與甲○○同住）住處，在丁○○上址住處扣得上開改造手槍1支（含彈匣1 個，此部分在甲○○5 樓房間床頭櫃內查獲）、具殺傷力之制式子彈及土造子彈各12顆、具殺傷力之改造子彈共6 顆、不具殺傷力之改造子彈2 顆、玩具子彈7 顆、煙霧手榴彈1 枚、擦槍工具1 組等物（此部分均在丁○○上址住處6 樓查獲）；在庚○○住處扣得上開管制刀械武士刀2 把、非管制刀械1 把，而查獲上情。

八、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、被告己○○、庚○○固爭執其2 人於警詢中之自白，係在員警以扣押在其等住處查獲之現金70萬元要脅下所為，非出於任意性等語，惟查：

㈠據證人即高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊（下稱市刑大）隊長簡志宏於原審審理中證稱：我於96年1 月25日帶隊前往己○○、庚○○位於高雄市○○區○○路24巷7 號住處實施搜索，並未查獲任何槍、彈，惟確有發現70萬元現金，因搜索處所並非二人所經營之當舖，尚未能證明係屬犯罪所得，遂未將該筆現金扣案，而係經二人同意，將二人連同上開現金帶往警局，向其他關係人查證是否屬於放高利貸之犯罪所得。我知道當日另有對高雄市○○區○○街40號5、6樓處所實施搜索之行動，但未到場參與，亦不知搜索結果，係回到辦公室後，始悉在該處查獲槍、彈等物，當時並不知道扣案之槍、彈與己○○、庚○○二人有何關係。我並未參與二人之詢問程序，係由分隊內其他員警負責詢問。我並無要求二人承認持有槍、彈，否則要扣押該筆現金，亦無聽聞負責詢問之員警有上開言語等語（見原審卷㈡第384 至386頁、第391 至392 頁）。

㈡證人即員警董倫禮於原審審理中證稱：96年1 月25日在高雄市○○區○○路24巷7 號實施搜索，我有到場支援，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表係我所製作，搜索時間係從96年1月25日上午8 時起至8 時45分止，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均係當場製作。當時好像有搜到現金，數目我不清楚，因該筆現金係在住宅而非營業處所所查獲，不能證明係犯罪所得，所以未載入扣押物品目錄表。我們在銘傳路24巷7號實施搜索時，並不知道另一隊在慶豐街40號5 、6 樓查獲槍、彈。我當時僅係支援搜索，本件並非我們自己的案子，我沒有向己○○說過「這筆錢扣也可以，不扣也可以，要好好配合」這種話等語（見原審卷㈡第394 至397 頁）。

㈢證人即員警戊○○於原審審理中證稱：當時我仍任職鼓山分局，本件二處搜索我均未參與，係市刑大搜索高雄市○○區○○街40號5、6樓完畢後，始通知我到市刑大支援製作筆錄。我於製作己○○之筆錄時，不知道有在其住處搜到現金70萬元之事，亦無任何同事告知此事。我在製作筆錄前，沒有與己○○談論過案情，製作筆錄時，沒有其他被告在場。至於為何會詢問己○○有關在慶豐街40號5 、6 樓查獲之槍、彈，係因同事告訴我，住在該處之2 名八號當舖員工已供承查獲的槍、彈是己○○的，我才如此詢問己○○，他也承認。是哪位同是說的我忘記了，但不是分隊長簡志宏。製作筆錄前及過程中，簡志宏並無作何指示，只有在製作時曾開門看一下，沒有交談等語（見原審卷㈡第398 至403 頁），此與員警林志明於原審審理中證述大致相符（見原審卷㈡第404 至406 頁）。

㈣被告己○○於原審審理中供稱：市刑大分隊長簡志宏於搜索其上址住處時，對我表示去警局要乖乖配合，始將現金返還，而該筆現金則於我與被告庚○○經移送檢察官複訊前，由我女友帶回等語（見原審卷㈡第390 、393 、394 頁）。然被告己○○、庚○○於警詢中均僅自白持有槍、彈犯行，對於涉嫌違反組織犯罪防制條例、重利、強制、恐嚇，則均矢口否認，有二人警詢筆錄可稽。而證人簡志宏於搜索被告己○○、庚○○上址住處時，尚不知已另在被告丁○○、甲○○位於高雄市○○區○○街40號5 、6 樓住處查獲扣案槍、彈；於警詢中又無參與，或對負責詢問之員警作何指示，負責製作筆錄之員警更不知有上開70萬元現金之事，均據證人簡志宏、董倫禮、戊○○、林志明證述如前，則簡志宏豈能於搜索己○○上址住處時，預先要求己○○承認持有槍、彈犯行；且被告己○○、庚○○於警詢時係經隔離詢問，並無勾串機會，豈能為扣案槍、彈係被告己○○所有，交由被告丁○○寄藏之一致供詞，而無任何出入；況二人倘因恐70萬元現金遭扣押而為自白，何以僅自白持有槍、彈，而否認其他犯嫌，卻能由被告己○○之女友將現金帶回，均有違常情，顯見二人於警詢中自白持有槍、彈，實係因被告丁○○、甲○○已證述扣案槍、彈屬被告己○○所有，先後由被告己○○交予被告丁○○、庚○○交予被告甲○○等情，二人自知無可抵賴，始為自白，非因恐70萬元現金遭扣押之故，其二人上開警詢中自白顯均出於任意性，自得作為證據。又二人於警詢中既無非任意陳述之情形，其等於偵查中之供述，自無非任意性情狀之延續，亦得作為證據。

二、被告己○○、庚○○於警詢中之供述，具有任意性，已如前述。證人即共同被告己○○、庚○○、丁○○、甲○○於警詢中關於其他共同被告之陳述，均與審判中不符，本院以渠等於警詢中之陳述，未與其他共同被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，較於本院審理時與被告同庭陳述時，心理狀況較有人情壓力，且經權衡自身利害關係，認渠等先前警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告己○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均得為證據。

三、證人即共同被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為關於其他共同被告之陳述，其中經具結部分，均未於審理中表示檢察官有何不當訊問之情形，且證人丁○○、甲○○業於審判中到場作證，其他共同被告則未聲請傳喚共同被告乙○○、丙○○到庭作證，應認各該被告之對質詰問權利已受保障，上開證人於偵查中向檢察官所為陳述並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 之1 第2 項之規定，均得作為證據。至共同被告己○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○於偵查中未經具結之證述，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，即不得作為認定其他共同被告犯罪之證據。

乙、實體部分：

壹、上訴駁回部分：

一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○（原名王耀毅）均供承於於前揭時、地共同受寄藏匿扣案槍、彈等事實；至上訴人即被告己○○、庚○○、乙○○均矢口否認有何持有扣案槍、彈或管制刀械武士刀之犯行，被告己○○辯稱：在丁○○住處扣到的手槍及子彈不是我的，我不知道丁○○持有槍、彈，也不知道槍、彈從何而來，不是我交給丁○○的云云；被告乙○○辯稱：我沒有向丁○○或王耀毅（甲○○）拿過手槍或子彈，我於95年11月20日凌晨5 時20分打電話給丁○○是向他借用機車云云；被告庚○○則辯稱：扣案之武士刀2把是我在六合夜市所購買，作為觀賞之用，沒有開封過，不知具有殺傷力，而我是到警局才知道丁○○他們持有槍、彈，我沒有向甲○○拿過手槍及子彈云云；經查：

㈠被告丁○○、甲○○明知上開槍、彈均具殺傷力，仍於前揭時、地，未經許可共同受寄藏匿等情，業經二人於原審及本院審理中坦白承認，核與證人即共同被告庚○○、己○○於警詢中所證述情節大致相符（見警㈠卷第13、19、45頁），並有被告丁○○所使用門號0000000000號、甲○○所使用門號0000000000號、共同被告己○○所使用門號0000000000號、庚○○所使用門號0000000000號、0000000000號、乙○○所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音及譯文在卷可參（參卷附錄音帶；警㈢卷第12至14頁、第19頁；偵八卷第51、60、68頁）；而扣案如附表編號1至7所示之槍、彈經送鑑定結果認：「①送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成支改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；②送鑑子彈12顆，認均係口徑9 MM制式子彈，認均具殺傷力；③送鑑子彈12顆，認均係土造子彈，據直徑約8.70MM金屬彈頭，採樣4 顆試射，可擊發，認具殺傷力；④送鑑子彈7 顆，認均係玩具子彈，具直徑9 MM金屬彈頭，經實際試射，均無法擊發，經檢視均不具底火、火藥，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力；⑤送鑑子彈5 顆，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約6 MM鋼珠而成之改造子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

⑥送鑑子彈2 顆，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約7.27MM金屬彈頭而成之改造子彈，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力；⑦送鑑子彈1 顆，認係玩具金屬彈殼加裝直徑約7.84MM金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局96年3月5日刑鑑字第0960023197號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（96年度偵字第3306號卷㈠第289至293頁），上開扣案手槍1 支內政部警政署刑事警察局係依性能檢驗法為鑑定，未實際試射子彈，惟經本院再送法務部調查局裝填子彈實際射擊為鑑定，其發射之彈丸單位面積動能約28.213 焦耳/平方公分，足以進入人體皮肉層，有法務部調查局97年12月31日調科參字第09700538310號鑑定通知書1份附卷足憑，顯見應具殺傷力。至扣案如附表編號8 之手榴彈1 顆，送鑑結果屬煙霧手榴彈，內無引信裝置，無擊針、火帽、延期藥、雷管等，彈體內無炸藥裝置不明顆粒，認不具殺傷力等情，亦有同局鑑驗通知書1 份在卷可參（96年度偵字第3306號卷㈡第177 頁），此部分之事實已堪認定。

㈡被告庚○○明知管制刀械屬違禁物，未經許可不得持有，仍於前揭時、地購入上開管制刀械武士刀2 把，未經許可而持有等情，業據其於原審審理中自白不諱（見原審卷㈡第902頁），而扣案如附表編號9 所示之武士刀2 把（即高雄市政府96年3 月9 日高市府警保字第0960012160號函附鑑驗相片編號01、02號），經送高雄市政府刀械鑑驗小組鑑定結果：其中編號01之刀柄長35公分、刀刃長78公分、刀刃開鋒；編號02之刀柄長16公分、刀刃長53公分、刀刃開鋒，俱與查禁刀械之武士刀等12種查禁刀械之要件及圖例說明相符，認定均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械。至扣案如附表編號10所示之刀械（即前開函所列編號03），則與12種查禁刀械之要件即圖例不符，認非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，有高雄市政府前開函文及所附照片暨鑑定結果紀錄表在卷可佐（96年度偵字第3306號卷㈠第171 至174 頁），足證其前述自白，核與事實相符，被告庚○○於本院審理時翻異前供，所為上開辯解，顯係事後卸責之詞，殊無足採，此部分事證明確，被告庚○○之犯行亦堪認定。

㈢被告己○○於警詢時供稱：警方於96年1 月25日在丁○○、王耀毅（甲○○）位於高雄市○○區○○街40號5、6樓執行搜索所查扣之手槍（含彈匣）、子彈、煙霧手榴彈等物品都是我的，是我用來防身用，而寄放交由丁○○保管。我於95年12月11日凌晨零時23分52秒以門號0000000000號行動電話撥打庚○○所使用門號0000000000號行動電話，通話內容提到：「我們有東西掉在那裡」、「蛋啦」、「現在怎麼辦」等語，所謂「蛋」即係指子彈。我在95年12月16日晚間11時33分8 秒以門號0000000000號行動電話撥打丁○○所使用門號0000000000號行動電話，通話內容提到：「現在隨即上車」、「開車來婦幼醫院」、「你來之前打給我」等語，所謂「上車」、「開車」係以暗語指示丁○○將槍械帶到婦幼醫院。我於95年12月17日凌晨1 時55分18秒以門號0000000000 號行動電話撥打庚○○所使用門號0000000000號行動電話，通話內容提到：「今天我跟國偉牽的那臺車，你等一下來牽回去，丟在我房間」等語，所謂「車」即係指槍械等語（警㈠卷第19、30頁）；於偵查中仍供稱：我有交手槍、子彈、煙霧手榴彈給丁○○，該槍枝是我的朋友「葉長明」在95年某日交給我的，他說是制式的，是從菲律賓來的等語（96年度偵字第3306號卷㈠第25頁），經核與證人丁○○自警詢、偵訊及原審審理中一致證稱：上開槍、彈均係己○○所有，己○○因於95年9 、10月間，所經營之「八號當舖」遷移新址，遂於95年10月間某日，在我位於高雄市○○區○○街40號5 、6 樓住處樓下，將上開槍、彈放在一個皮革製手提包內交給我，請我幫他保管，寄放過程中都是己○○打電話給我，要我交給他。警詢時員警並無要求我緊咬己○○持有槍、彈等語相符（警㈠卷第55頁；96年度偵字第3306號卷㈠第22頁、第123 頁、第143 頁、原審卷㈡第437 至441 頁、第448 頁、第449 頁）。且觀諸己○○所使用門號0000000000號行動電話之監聽譯文，確有95年12月11日凌晨零時23分52秒撥打庚○○所使用門號0000000000號行動電話，通話內容提到：「我們有東西掉在那裡、『蛋』啦、現在怎麼辦」；95年12月16日晚間11時33分8 秒撥打丁○○所使用門號0000000000號行動電話，通話內容提到：「現在隨即上『車』、開『車』來婦幼醫院、你來之前打給我」；95年12月17日凌晨1 時55分18秒撥打庚○○所使用門號0000000000號行動電話，通話內容提到：「今天我跟國偉牽的那臺『車』，你等一下來牽回去，丟在我房間」等語，其中「蛋」即係指子彈、「車」即係指槍械、「上車」、「開車」係以暗語指示丁○○將槍械帶到婦幼醫院，業據被告己○○於警詢時供述明確，倘如所謂「車」非指槍械，衡情豈有將車輛牽回去，「丟在我房間」之說，顯然不合常情，應認被告於警詢供述「蛋」、「車」即係子彈、槍械之代稱，使聽聞電話內容者不致起疑等情，顯屬可信，上開槍、彈確屬被告己○○自友人「葉長明」收受後持有，並交予共同被告丁○○寄藏，已堪認定。被告己○○雖於偵查及原審審理中翻異前詞，否認持有槍彈，並辯稱其警詢自白係因員警以扣押其所有70萬元現金要脅所為云云。惟其警詢中自白確係出於任意性所為，業經本院認定如前，且其上開自白復與證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理中證述相符，並有上開通訊監察譯文可資佐證，自堪採信，嗣後翻異前詞所辯各節，無非臨訟圖卸之詞，委無可採。

㈣證人即共同被告甲○○於警詢中證稱：95年11月某日（詳細日期已不記憶）凌晨4 至6 時之間，乙○○撥打我所使用之門號0000000000號行動電話，對我說已經得到老闆己○○同意，要我將手槍借給乙○○使用等語。通話完畢後約10分鐘，我就到住處（高雄市○○區○○街40號5 樓）樓下，將手槍拿給乙○○使用。隔了約1 、2 小時，乙○○使用完槍枝再拿到我住處樓下交還給我，我不知道當時手槍內裝有幾發子彈等語（見警㈠卷第50頁、第51頁）。證人及共同被告丁○○於偵訊及原審審理中則證稱：乙○○於95年11月20日有打電話說要過來拿槍彈，他說的「摩托車」就是指槍彈，但我在睡覺，所以沒理會他，那天我根本沒有跟他見面等語（見96年度偵字第3306號卷㈠第144 頁、原審卷㈡第441 頁、第445 頁、第448 頁）。且觀諸被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文（警㈢卷第12至14頁）及共同被告己○○所使用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文（偵㈧卷第60頁），與該次借用槍彈有關之通話內容如下：

1.95年11月20日凌晨5 時42分20秒，乙○○以0000000000號聯絡丁○○0000000000號行動電話：乙○○：國偉，我「阿嘉」！我有跟「強仔」講要借他的「摩托車」。我有跟他講了，你看能不能叫小陳（甲○○自承綽號「小藤」，係音譯之誤）拿下來，我在樓下等了。丁○○：拿下來？乙○○：對啦！我在你家樓下等了，快點。

2.同日凌晨6 時27分24秒，乙○○以0000000000號聯絡甲○○0000000000號行動電話：乙○○：喂！小陳（「小藤」音譯之誤），你知不知道「油? ? 」有多少？甲○○：我不知道，「國偉」有用吧！乙○○：都不知道喔？甲○○：大概「5 、6 個」吧！乙○○：我看不只。甲○○：那可能「10幾個」吧！

3.同日凌晨6 時28分16秒，乙○○以0000000000號再次聯絡丁○○0000000000號行動電話：乙○○：你知道摩托車「油」多少？丁○○：「滿」的。乙○○：那是「24個」，還是…？丁○○：沒有啦！「10幾個」啦！

4.同日不詳時間，己○○以0000000000號聯絡乙○○0000000000號行動電話：乙○○：喂！「頭仔」！己○○：啊…沒有事情了嗎？乙○○：沒事情了。「車」我有跟你牽去放好了。己○○：我知道。有要拿嗎？你不是有過去？乙○○：我有過去，我看是沒什麼事情。證人即共同被告甲○○業於原審審理中證稱上開通話內容所稱「油」係子彈之代稱等語（見原審卷㈡第456頁、第457頁），核與共同被告己○○於警詢中供承於電話中係以「車」作為手槍之代稱（警㈠卷第30頁）、共同被告丁○○於原審審理中亦證稱上開通話內容之「摩托車」係指槍彈、「油」係指子彈等語（見原審卷㈡第445 頁、第448 頁）相符。況所謂「摩托車」、「油」如非指手槍、子彈，則被告乙○○於清晨5 時42分許，常人睡夢正酣之際，不思搭乘計程車等交通工具，竟打電話向共同被告丁○○借用己○○所有之機車，且丁○○因於睡眠中遭吵醒，不予理會，乙○○竟不死心，復打電話向與丁○○同住之甲○○借用該機車，已然可疑；且機車油量多少，可自儀表板上油量表一望即知，何須接連打電話予甲○○、丁○○查詢；又機車油量單位何曾以「5 、6 個」、「10幾個」、「24個」計算；僅借用己○○之機車1 、2 個小時，何須向己○○報告，凡此種種，均顯違常理，難以採信。而依一般輕兵器之常識，「10幾個」、「24個」、「滿的」，正與依槍枝長短彈匣不同，裝滿彈匣之子彈發數相符，顯見被告乙○○於前揭時、地向共同被告丁○○、甲○○借用己○○所有，並由甲○○所交付之「摩托車」及「油」，即係己○○所有由丁○○、甲○○共同寄藏之上開槍彈無疑。被告乙○○未經許可而持有上開槍彈之事實，亦堪認定。所辯稱借用摩托車云云，核屬圖卸飾詞；證人甲○○嗣後改稱：己○○打電話說要叫乙○○過來拿槍，但後來是己○○自己來拿的，乙○○打電話給我是要借機車云云，無非事後迴護乙○○之語，均非可採。

㈤又被告庚○○於警詢時已供稱：我是在己○○於95年11月底將上開改造手槍自丁○○處取回整理擦拭後，將該槍枝交給我持有，我又於95年12月中旬，在「天下當舖」將該槍枝交給王耀毅（甲○○）帶回丁○○住處藏放等語（見警㈠卷第13頁），核與證人甲○○於警詢及偵訊中證稱：庚○○於95年12月中旬某日（詳細日期已不記憶），在「天下當舖」交給我拿回我與丁○○同住之住處藏放，庚○○只有交給我手槍及彈匣。庚○○於95年12月底晚間11、12時之間，叫我拿槍到「天下當舖」交給他使用，隔2天左右，庚○○再將槍枝交給我保管，丁○○知道庚○○將槍交給我保管，並藏放在我房間內，己○○也知道庚○○將槍交給我保管。庚○○打電話給我說「把車開過來」，我就知道是拿槍的意思，因為聽丁○○說過等語相符（見警㈠卷第49、50頁；96年度偵字第33 06號卷㈡第298頁）。且觀諸己○○所使用門號0000000000號、庚○○使用門號0000000000號行動電話之監聽譯文（偵㈧卷第51頁、第68頁），通話內容略以：

1.95年12月17日凌晨1 時55分18秒，己○○以0000000000號聯絡庚○○0000000000號行動電話：己○○：「國偉」呢？庚○○：等一下他就會繞過來這裡，我們已經在「天下」（當舖）了。己○○：今天我跟「國偉」牽的那臺「車」，你等一下牽回家裡我房間這樣，我明天中午起來要出去。庚○○：在哪裡？己○○：在「國偉」那裡，叫他牽下來。

2.同日凌晨1 時57分35秒，庚○○以0000000000號聯絡甲○○0000000000號行動電話：庚○○：等一下你先繞過去「國偉」他家開那部「車」，拿過來這，你給我。甲○○：拿過來給你嗎？庚○○：對啦！我在「天下」（當舖）。甲○○：好啦！共同被告己○○、甲○○均於電話中以「車」作為槍枝之代稱，業如前述。且依上開通話內容連貫觀察，倘通話中所稱「車」非指槍枝，己○○豈有指示庚○○要求丁○○將車輛從住處「6 樓」牽下來、由庚○○牽回己○○「房間內」；庚○○又如何指示甲○○去開那部車，「拿」過來天下當舖，足見通話內容所稱「車」，必如證人己○○、甲○○所稱係指槍枝無疑。惟因證人甲○○證述被告庚○○僅持有及交付上開改造手槍及彈匣，其餘子彈等物仍藏放在丁○○6 樓住處，僅能認定被告庚○○確有於前揭時、地，持有上開槍枝，並於交予共同被告甲○○寄藏後，再指示甲○○將該槍枝帶至天下當舖交予庚○○持有。被告庚○○前開所辯，核屬圖卸飾詞；證人甲○○嗣後改稱未交付槍枝予庚○○，亦屬迴保護之詞，均無可採。

㈥綜上所述，被告己○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○5 人上開犯行，均堪認定。

二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例意旨參照）。本件被告丁○○先自被告己○○受寄上開槍彈後，帶回其住處藏放，被告甲○○於知悉後，即以自己參與寄藏槍彈之意思，並於己○○將槍枝取回擦拭保養後，交予共同被告庚○○持有，復由庚○○將槍枝交予甲○○後，甲○○即帶回藏放在其寄寓丁○○住處之5 樓房間內，對於寄藏上開槍彈雖未與丁○○於事前有所協議，惟既以共同寄藏之意思而參與，並與丁○○間有默示之合致，已有犯意之聯絡，復有行為之分擔，二人自應論以共同正犯。核被告己○○、乙○○所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4 項未經許可持有具殺傷力之子彈罪，其等同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之持有改造手槍罪處斷。被告丁○○、甲○○所為均係犯同條例第8 條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪，其2 人就寄藏槍、彈行為間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均係將持有與寄藏行為作分別之處罰規定。而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的，並不影響該已成立之罪責，又「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應論以「持有」罪（最高法院92年度臺上字第1360、3709號判決意旨參照）；被告丁○○、甲○○係受同案被告己○○、庚○○寄交共同代藏上開槍、彈，自應論以寄藏改造手槍、寄藏子彈罪，其等持有槍、彈為寄藏之當然結果，不另論以持有罪。公訴意旨認被告丁○○、甲○○2 人係犯持有槍、彈罪，容有未恰，惟起訴之社會基本事實同一，本院自得變更法條逕予審理，被告丁○○、甲○○2 人同時寄藏上開槍、彈，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之寄藏改造手槍罪處斷。而被告庚○○所為係犯同條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（被訴持有子彈部分不另為無罪之諭知，詳如後述）、第14條第3 項未經許可持有管制刀械罪，其一次購入2 把管制刀械武士刀而持有，屬同種想像競合犯，僅論以持有管制刀械一罪，所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審對被告己○○、乙○○、丁○○、甲○○、庚○○部分，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第14條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條之規定，並審酌被告己○○、丁○○、甲○○、乙○○均明知扣案槍彈具有殺傷力而屬違禁物，被告庚○○亦明知上開改造手槍具有殺傷力，及其所購入之武士刀2 把均屬管制刀械而為違禁物，被告己○○、乙○○仍未經許可而持有上開槍彈；被告丁○○、甲○○仍共同寄藏上開槍彈；被告庚○○仍持有上開改造手槍及武士刀，造成社會治安之潛在危險；而被告己○○取得上開槍彈並寄交被告丁○○藏放，隨時可取回，持有時間最長且支配力最強；被告庚○○為己○○兄長，於持有上開槍枝後復交予被告甲○○藏放，隨時指示被告甲○○取交予其持有，持有時間及支配力僅次於被告己○○；被告丁○○寄藏槍彈時間較久，且隨時處於其支配之下；被告甲○○寄藏時間及支配力則再次之；至被告乙○○僅偶一向被告甲○○、丁○○借用槍彈而持有，時間較短而支配力較小；被告丁○○於查獲後坦認犯行，並供出槍彈來源，並指證其他共同被告持有之犯罪事實，雖非因而查獲被告己○○，而未能邀減刑寬典，惟犯罪後態度顯屬較佳；被告甲○○亦於查獲後供承犯行，指證其他共同被告之犯罪事實，犯罪後態度亦堪稱良好；被告己○○、庚○○雖於警詢中自白犯行，惟旋又翻異前詞，矢口狡辯，任意指摘員警脅迫其等自白，犯罪後態度難謂良好；被告乙○○則始終否認犯行，飾詞狡辯，犯罪後態度實屬惡劣等一切情狀，分別量處被告己○○有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣20萬元，被告庚○○持有改造手槍部分有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元、持有刀械部分有期徒刑8 月。被告丁○○有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣12萬元，被告甲○○有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣12萬元，被告乙○○有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元，並分別諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1 日；又以被告庚○○所犯持有管制刀械罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯罪名合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，應就所犯該罪所處之刑，減其刑期2 分之1 ，即減為有期徒刑4 月，並與所犯持有改造手槍罪所處之刑，依法定其應執行刑為有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。扣案如附表編號1 至5 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈12顆、土造子彈8 顆、改造子彈3 顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1 款，在被告己○○、丁○○、甲○○、乙○○上開罪刑項下均宣告沒收。上開改造手槍及如附表編號9 所示武士刀2 把等違禁物，均應依上開規定，分別在被告庚○○所犯持有改造手槍及持有管制刀械罪刑項下宣告沒收。至附表編號3 、4 、5 所示因試射而滅失之子彈共7 顆；編號6 、7、8 、10所示不具殺傷力之子彈、煙霧手榴彈1 枚及非管制刀械1 把，則非違禁物，扣案之擦槍工具1 組尚非供犯罪所用之物，均毋庸宣告沒收，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告己○○、乙○○、丁○○、甲○○、庚○○上訴意旨，仍執陳詞，以原審量刑過重或否認犯罪，一致指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

四、公訴意旨另以被告庚○○如事實欄五所示之犯罪事實，亦同時持有上開具殺傷力之子彈，認其亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪嫌云云；按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（同院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（同院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。本件公訴人認被告庚○○涉有持有子彈罪嫌，係以被告庚○○於警詢中之自白、證人甲○○之證述及監聽譯文為惟其主要論據。經訊據被告庚○○矢口否認持有子彈犯行，本院查被告庚○○上開警詢自白、證人甲○○前開證述，均稱庚○○僅持有改造手槍及彈匣，至於子彈等物則在共同被告丁○○支配保管之下，庚○○並未曾取得持有。而觀諸上開監聽譯文，均僅止於「車」即槍枝部分，未見「蛋」、「油」或相類暗指子彈之密語，自不足以證明被告庚○○確有同時持有上開子彈之犯行，依罪疑為有利於被告認定之原則，應認不能證明被告庚○○此部分之犯罪，惟因公訴意旨認被告庚○○此部分如成立犯罪，亦與上開論罪科刑即持有改造手槍部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、撤銷改判部分：

一、公訴意旨另以：同案被告丁○○於95年12月27日凌晨2 時44分許，未經同案被告己○○之同意，將上開具殺傷力之改造手槍及子彈持往高雄市三民區○○○路58號「華納舞廳」前（起訴書誤載為華娜舞廳），交付予被告丙○○持有，被告丙○○使用完畢後，復交還同案被告丁○○保管，因認被告丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4 項未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌云云。

二、本件公訴人認被告丙○○涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項犯行，無非係以同案被告丁○○之證述及通訊監察譯文，為其主要論據；經訊據被告丙○○矢口否認有上開持有槍、彈之犯行，辯稱：我沒有向丁○○拿過手槍或子彈，我曾於某日凌晨2 、3 時找過丁○○，是向他借車及討論公司的事情，我於95年12月27日凌晨2 時44分與丁○○在七賢路華納舞廳見面，是因為之前我們2 人發生過爭吵，要跟他解釋誤會等語。

三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。

四、經查：

㈠證人即同案被告丁○○於96年2 月12日檢察官偵訊時係證稱：「扣案之子彈、手榴彈、手槍是己○○因為要搬家寄放我家的，我一開始就知道是什麼物品，槍、彈都是己○○打電話給我，請我交給他，沒有交給其他人，只有己○○」等語（見偵字第3306號偵查卷㈠第123 頁），證述受己○○委託寄藏槍、彈期間，未曾交付槍、彈給其他人。惟於96年2 月16日偵訊中雖改證稱：「放置期間，己○○來拿出去過，又還回來，他親自拿來還，我收起來」「丙○○打電話來給我，說要拿槍彈，手榴彈沒給他，我在我家樓下交給丙○○，隔天就還了」「丙○○跟我說有人要跟他打架，跟我說先槍借他，我就自作主張沒有問己○○，就把槍、彈拿給丙○○」等語（見偵字第3306號偵查卷㈠第144 頁）；於96年4 月25日偵查中亦證稱：「丙○○有跟我拿槍，在我家樓下交給他，他是打電話給我說: 要拿東西。是王耀毅跟丙○○說我這裡有槍，丙○○之前曾經跟我拿過，隔天就還了」等語（見偵查卷㈡第260 頁）；於96年4 月30日偵查中證稱：「我自己○○處收受槍、彈後有交付給己○○、丙○○，交付的地點都是在我家樓下，交給丙○○的時間是在95年8 、9 月之後，交付的就是槍及所有子彈」等語（見偵字第3306號偵查卷㈡第278 頁），均證述在其住處樓下拿槍、彈交給被告丙○○；嗣於96年5 月16日偵訊時復改證稱：「本件在我住處扣得之槍、彈曾經交付給己○○、丙○○。是在七賢路的華納舞廳門口交付槍、彈給丙○○，是我親自交付槍枝給丙○○」等語（見偵查卷㈡第299 頁），證述在華納舞廳門口，交付槍、彈給丙○○，由同案被告丁○○上開證述，起初否認曾交付槍、彈給其他人，繼則證述曾在其住處樓下拿槍、彈交給被告丙○○，最後始證述在華納舞廳門口，交付槍、彈給被告丙○○，前後證述反覆不一，是否真實，已值存疑。

㈡而觀諸被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文及同案被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文（警㈢卷第19頁），雖有如下之通話內容：1.95年12月27日凌晨2 時44分34秒，丙○○以0000000000號聯絡丁○○0000000000號行動電話：丙○○：你現在哪裡？丁○○：唱歌。丙○○：你過來「華納」（舞廳）一下，拿「東西」過來。丁○○：好。

2.同日凌晨2 時47分31秒，丙○○以0000000000號聯絡丁○○0000000000號行動電話：丙○○：你到哪裡了？丁○○：快要出去了。丙○○：好，我等你。丁○○：還是你過來拿，我沒有車呢！丙○○：真的假的，看怎樣我再打給你。

3.同日凌晨2 時49分36秒，丙○○以0000000000號聯絡丁○○0000000000號行動電話：丁○○：喂！丙○○：你坐計程車過來好嗎？丁○○：好。

4.同日凌晨2 時55分18秒，丙○○以0000000000號聯絡丁○○0000000000號行動電話：丙○○：你到哪裡了？丁○○：快過去了。丙○○：你「水果」順便帶過來。丁○○：什麼水果？丙○○：「麥當勞那個芭樂」、「叭叭叭叭啦…」丁○○：我已經出來了呢！丙○○：沒關係，那你先過來。

5.同日凌晨3 時1 分3 秒，丙○○以0000000000號聯絡丁○○0000000000號行動電話：丙○○：你到哪裡了？丁○○：中華路啊！丙○○：你進來時說要找簡大哥，他就會帶你進來了。丁○○：那裡幾號（包廂）啊？丙○○：206。丁○○：好。

6.同日凌晨3 時4 分28秒，丁○○以0000000000號聯絡丙○○0000000000號行動電話：丁○○：喂！出來喔！丙○○：206。丁○○：你叫我進去喔？丙○○：那我下去，你等我一下。同案被告丁○○於96年5 月16日偵訊時經檢察官提示95年12月27日2 時55分上開監聽譯文時雖結稱：「當天帶槍、彈去舞廳，但是手榴彈部分沒有帶」等語，惟於原審96年6 月12日審理時卻結稱：「承認有保管手槍、子彈、手榴彈。我自己沒有拿去用過，這些是己○○交給我的」「有交給丙○○用過。我們在電話中用摩托車作為槍的代號，油作為子彈的代號，芭樂是手榴彈的代號，牽車是取槍，加油就是取子彈」等語，而上開監聽譯文僅被告丙○○提及【你過來「華納」（舞廳）一下，拿「東西」過來】，並未有摩托車、油的代號，被告丙○○所稱「東西」是否係指槍、彈，已有疑義；若被告丙○○要求同案被告丁○○帶槍、彈至「華納舞廳」，為何電話中未以共同理解之用語溝通，是上開監聽譯文亦難為同案被告丁○○有帶槍、彈交付被告丙○○之證據。

㈢又所謂持有槍、彈乃確實的佔有，必須槍、彈確實在持有人身上，始足以為持有之認定，本件警方並未在被告丙○○住處或身上查獲任何槍、彈，顯難僅憑同案被告丁○○上開有瑕疵之證述及監聽譯文，遽為被告丙○○不利之認定。

㈣綜上所述，本件公訴人認被告丙○○涉犯前述持有具殺傷力之槍、彈罪嫌，所提之證據，尚難為通常一般人均不至於有所懷疑，並得確信為真實之程度，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例說明，要屬不能證明被告丙○○犯罪。

五、原審未為詳察，遽為被告丙○○科刑之判決，尚有未恰，被告丙○○執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判，另為被告丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。