臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1701號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1701號

上訴人

即被告

乙○○ （現羈押於臺灣高雄看守所）

選任辯護人

許惠珠律師

選任辯護人

陳正達律師

選任辯護人

洪世崇律師

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

丙○○

上列二人共同選任辯護人

葉武侯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第589 號中華民國97年9 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第475 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得製造，竟基於製造第三級毒品愷他命之犯意，向綽號「正仔」姓名年籍均不詳之男子購入製造愷他命之原料及工具後，委由不知情之潘文鑑（另案經檢察官為不起訴處分）於96年12月30日下午6 時許，向不知情之地主林廣勤承租坐落屏東縣萬巒鄉○○○段（泗溝村河堤旁）之檳榔園作為製造愷他命之場所，並以每日新臺幣（下同）2000元之代價僱用甲○○、丙○○，三人旋即於97年1 月2 日傍晚一同將乙○○將其所有製造愷他命之原料及器具搬運至上開檳榔園內之工寮後離去；同年月6 日傍晚某時，三人再度前往上開檳榔園，將檳榔園門口及工寮周圍拉起黑紗網、在工寮窗戶上貼滿黑色壁報紙、取出製造愷他命之原料及器具，進行整理、清洗等預備工作，甲○○、丙○○協助乙○○為上開布置時，已知乙○○所欲製造應係政府所禁止製造之違禁物，否則不必將窗戶貼滿黑色壁報紙及在檳榔園門口、工寮周圍拉起黑紗網，以掩人耳目，嗣於同年月7 日傍晚，三人再前往上開檳榔園內之工寮，乙○○即著手混合原料鹽酸羥亞胺（Hydr oxylimine HCI）與溶劑苯甲酸乙酯（Ethyl benzoate）以加熱，使化學元素產生重排反應之式著手製造愷他命，並指示甲○○、丙○○陸續將裝有愷他命半成品之燒杯，從攪拌機內取出，整齊放置在地上為必要之冷卻、風乾等工作，於造製過程中，因化學反應產生惡臭，丙○○、甲○○已懷疑乙○○所製造者係毒品，惟仍基於不違背其本意之間接故意，與乙○○共同基於製造毒品之犯意聯絡，繼續為將裝有愷他命半成品之燒杯自攪拌機內取出、冷卻、風乾、清理燒杯等分擔製造毒品之行為，迄於8 日凌晨1 、2 時許，經丙○○向乙○○求證，得知乙○○確係在製造愷他命，且乙○○亦表示即將完成製程後，丙○○、甲○○亦因尚未領取工資，仍繼續參與製造毒品之行為分擔，迄於8 日凌晨2 、3 時許，始結束工作而離去，於渠等離去後，適屏東縣警察局內埔分局內埔派出所所長丁○○適帶領該所員警執行凌晨2 時至4 時之巡邏勤務，行經該檳榔園附近，聞到疑似愷他命之惡臭前往查看發現上情，而指派該所員警戊○○前往現場埋伏，迄8 日中午12時40分許，乙○○、丙○○、甲○○在上開檳榔園工寮欲繼續工作時，為警當場查獲，經渠同意後扣得附表一、二所示之物；案發後，乙○○透過律師將工資5000元交付甲○○。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，此有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函附卷可按（見原審卷第165 頁）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託內政部警政署刑事警察局為「毒品種類、成份之鑑定」、「DNA 之鑑定」、「指紋之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊在卷可考（見原審卷第166-167 頁）。內政部警政署刑事警察局97年2 月5 日刑鑑字第0970009910號鑑定書、97年2 月18日刑醫字第0970010028號鑑驗書、97年2 月27日刑紋字第0970017706號鑑驗書，係屏東縣政府警察局依前揭授權送鑑定之鑑定報告，依上開說明即有證據能力。又內政部警政署刑事警察局97年7 月4 日刑鑑字第0970091955號函，係就原審法院函詢有關本案愷他命製程之鑑定報告，亦有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符前刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項另有規定。檢察官引用為證據之「屏東縣政府警察局內埔分局轄內製造毒品案現場勘察鑑驗報告」、「屏東縣政府警察局97年7 月4 日屏警鑑字第0970030949號函」，雖屬傳聞證據，經各被告及辯護人均同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且證明力並無明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。

三、傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。警卷所附警方就扣押物品、查獲現場所拍攝之照片，係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用；又扣案如附表一、二所示之物，係以物之存在為其證據方法，是並無傳聞法則之適用。再者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第131 條定有明文。如後所述，本件係警方在現場檳榔園內當場逮捕乙○○時，在工寮內扣得上開附一、二所示之物，依上開刑事訴訟法之規定，自屬合法扣押之物，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人被告乙○○對於在事實欄所載時地製造愷他命（Ketamine）之犯行，固坦承不諱，惟辯稱：其製造行為僅止於未遂階段云云。另訊據被告甲○○、丙○○固均坦承有受僱於乙○○在所承租之檳榔園工作之情事，惟矢口否認有製造愷他命之犯行，均辯稱：渠等均不知所參與者係製造愷他命毒品云云。

二、經查：

㈠被告乙○○對事實欄所載製造愷他命之事實，業據其於本院審理時供認不諱（見本院上訴卷第100-101 頁）。其於警詢時亦供稱：「警方查扣之K 他命黑水是製造K 他命毒品原料及苯甲混合物，攪拌機是作為製造K 他命之攪拌工具，抽風機是作為吸乾K 他命毒品之用，除濕機是作為調室內溫度之用，苯甲是作為K 他命原料之混合用」、「我知道製造K 他命是違法之行為」等語（見警卷第11、13頁）；於檢察官偵查中供稱：「（這些東西是拿來做什麼？）製K 他命」等語（見偵查卷第7 頁）；於原審審理時供稱：「1 月2 日當天我們把東西載去檳榔園搬下來放好，我們就走了，接著1月6日那天我們是搭乘計程車到檳榔園，進去後我就開始把原料跟苯甲混合，他們二人幫忙搬使用完的苯甲整理放好，我們三人一起在工寮裡，當天我們就重複這個動作，一直到凌晨1 、2 點時離開，隔天中午時再回去檳榔園，這次也是做一樣的動作」等語（見原審卷第45頁）。核與如後所述同案被告甲○○、丙○○於警偵訊及原審審理時供述之情節大致相符。而在案發現場採獲之DNA 跡證、指紋，經鑑定結果，亦檢出被告乙○○DNA 及指紋，有「屏東縣政府警察局內埔分局轄內製造毒品案現場勘察鑑驗報告」、「內政部警政署刑事警察局97年2 月18日刑醫字第0970010028號鑑驗書」、「97年2 月27日刑紋字第0970017706號鑑驗書」、「屏東縣政府警察局97年7 月4 日屏警鑑字第0970030949號函」暨照片說明各1 份附卷可稽（見偵查卷第33頁、原審卷第71頁）。此外，復有案發現場及扣案物情狀之照片73張（見警卷第53～89頁）、扣案如附表一、二所示物品可資佐證。而扣案附表一及附表二編號1 所示之物，經鑑定結果，如附表一所示之物，均或多或少含有愷他命（Ketamine）及其原料鹽酸羥亞胺（HydroxylimineHCI）成分，如附表二編號1 所示之物，係苯甲酸乙酯（Ethylbenzoate） ，有內政部警政署刑事警察局97年2 月5 日刑鑑字第0970009910號鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷第38頁），被告乙○○上開自白與事實相符，堪可採信。

㈡證人（即屏東縣警察局內埔分局內埔派出所長）丁○○於本院審理時證稱：「（當天查獲本案經過？）97年1 月8 日凌晨2 點到4 點我負責帶班巡邏的勤務，查獲地點是本所與萬巒所的交界處，經過查獲地點時，因為巡邏車有開窗戶，我聞道Ｋ他命的味道，因為之前本所轄區曾被南機組查獲Ｋ他命，我對該味道印象特別深刻，所以我向同仁說這是Ｋ他命的味道，要求同仁將車停在偏僻的小路下車查看附近檳榔園的工寮，我們搜索10多分鐘，發現有一間工寮擺放一些器具，而且電風扇向外吹，印象比較深刻有擺放一桶、一桶的東西與玻璃器具，我們在附近搜索沒有查到可疑的人，就先回去派出所，天亮之後我就召集同仁策劃埋伏、逮捕的工作，同日早上9 點我將工作分配完之後，我帶所內的同仁到附近巡視現場，也沒有發現有可疑的人車，我請同仁戊○○偽裝釣客到查獲地點後面的草堆埋伏，我就先離開，快到12點多時，戊○○打電話給我，說有人進去，我向他說等所有人都進去工寮之後馬上打電話給我，約12點40分我們衝到現場，我帶人從後面包抄，到現場時有一位嫌犯在外面大便，看我們的時候就將褲子穿上往裡面衝，說賊頭來了，然後3 個同仁進入工寮內持槍將人押住，其中二個人要持東西抵抗，後來我們將三個人一起逮捕」、「（從戊○○打第一通電話給你到你上前去逮捕人之時間有多久？）不會隔很久」、「（你進裡面他們在做什麼事情？一個人拿東西類似要抵抗，另一個人是蹲在裡面，我們就衝進去將他們逮捕」等語（見本院上訴卷第166-167 頁）；證人即警員戊○○亦證稱：「（你幾點到現場？）大約10點左右」、「當時是所長騎機車載我，我在工寮後方約30公尺處埋伏，埋伏期間沒有人進出，將近12點40分就是查獲之前5 分鐘至10分鐘左右，有一個人走到我的前面當時我問說你在那裡幹什麼，我直覺反應就說我在大便，那一個人又向我說大完就趕快走，後來我假裝穿褲子，走了二步後我又趴下來，問我的那一位人又繼續往工寮外圍繞一下，我打電話給所長，這時我看到工寮前面二個人要進入工寮，我跟所長說趕快進來，所長回答說他在附近，這時候這三個人要進入工寮，所長就到，其中一個人拿衛生紙出來大便，所長就衝上去抓，另外二個人進入工寮」、「（你有無看到他們在製造Ｋ他命？）沒有，因為窗戶用黑色遮住」、「（他們三人進入工寮有無帶東西？）沒有，他們是徒手來的」、「（在工寮外面搜索時有無發現丟棄半成品的Ｋ他命？）有，都是半成品丟棄，後來請縣警局鑑識科人員來採證」等語（見本院上訴卷第168 頁）。是被告乙○○等係於97年1 月8 日查獲當天上午12時許，再度抵達檳榔園內工寮時，即為事前埋伏之警員當場查獲及逮捕之事實應堪認定。

㈢被告乙○○於檢察官偵查中以證人之身分證稱：「（他們二人是你雇用？）是，一天我薪水給2000元」等語（見偵查卷第7 頁）。而被告丙○○於原審審理時亦供稱：「乙○○一開始沒有說要做什麼，只說要賺錢就來，伊問乙○○，乙○○還是不說」、「1 月6 日把窗戶貼起來，伊就開始覺得怪怪的」、「1 月7 日聞到刺鼻的味道，伊覺得更奇怪，就問乙○○究竟是在做什麼，乙○○才說是在做肥料，那種臭味聞起來不像肥料的味道，伊與甲○○討論說，如果乙○○再不說是做什麼，就一起離開，又繼續問乙○○，乙○○才說是製造毒品」、「伊有懷疑做壞事但不確定，所以才會問乙○○」、「乙○○說希望能夠完成，伊幫忙搬東西就好，伊想說拿到錢再走」、「伊基於要拿錢，才回到現場幫忙，就被查獲」等語（見原審卷第81頁反面、第82頁、第43頁、第154 頁、第151 頁）；於檢察官偵查中供稱：「知道製毒後還要去，是乙○○說快結束了，伊想說再幫忙一下子」等語（見偵查卷第11頁）；於警詢時供稱：「為警查獲當時，伊正在換裝抽風機的塑膠管」、「乙○○僱請我與甲○○於該處檳榔園內做清洗工具及搬運工具的工作」等語（見警卷第18頁、第22、25頁）；於原審就被告乙○○所陳：「丙○○幫我把攪拌機裡而的燒杯拿起來，我指示他人放在工寮裡面某處」等語（見原審卷第80頁背面），亦表示實在等語（見原審卷第81頁背面），參以如前所述，警方查獲時確扣得附表一、二所示愷他命及製造愷他命之原料、工具，是被告丙○○確係以每日2000元之代價受僱於被告乙○○共同分擔製造愷他命之事實，應堪認定。

㈣同案被告甲○○於本院審理時以證人之身分證稱：「（對於警訊筆錄所載丙○○於97 年1月8 日凌晨2 時許，在檳榔園工寮內問乙○○是否是在製造毒品等語，有何意見？《提示警詢筆錄第37頁》）我說過這一段話」等語（見本院上訴卷第89頁），而其於警詢時係證稱：「丙○○於97年1 月8 日凌晨2 時許，在檳榔園內曾詢問乙○○是否在製造毒品，乙○○有告訴丙○○說是在製造K 他命，當時我在場，所以我與丙○○才知道乙○○在製造K 他命」等語（見警卷第37頁）。被告丙○○於警詢時供稱：「1 月8 日凌晨2 時許，在檳榔園內曾問乙○○是否在製造毒品」等語（見警卷第25頁），於原審審理時供稱：「我們就出來，我出來後覺得味道實在很臭，那種臭味聞起來不像肥料的味道，就繼續問乙○○，我們告訴他如果不說我們就要走了，我是先跟甲○○討論說如果乙○○不說是做什麼，我們就先走，我們就這樣告訴乙○○，乙○○就告訴我們他是在製作Ｋ他命，這時候時間大概是1 、2 點，這時候我們還是在檳榔園，我們三個人是到半夜2 、3 點才離開」等語（見原審卷第43頁）。參以如非從事違禁物之製造行為，斷無將窗戶貼滿黑色壁報紙及在檳榔園門口、工寮周圍拉起黑紗網，以掩人耳目且支付日薪高達2000元之理，足徵於被告丙○○於97年1 月6 日，與被告乙○○共同在檳榔園工寮內將窗戶貼滿黑色壁報等工作時，應知悉渠等日後所要從事之工作應為非法之行為，待被告乙○○著手製造愷他命產生惡臭時，被告丙○○即已懷疑所製造者係毒品，否則不會於工作至8 日凌晨1 、2 點時向被告乙○○求證釋疑，是其於被告乙○○製造愷他命產生惡臭迄於向被告乙○○求證間，應有縱係從事製造愷他命毒品之分擔行為，亦不違背其本意之間接故意，待被告乙○○於97年1 月8 日凌晨1 、2 點時許，告以實情後，被告丙○○仍基於直接故意之犯意繼續工作至當日凌晨2 、3 時許始結束工作之事實，亦堪認定。

㈤被告甲○○於原審審理時供稱：「我確實是有把裝半成品的燒杯從攪拌機拿出來放在旁邊風乾」、「乙○○問伊，一天2000元要不要賺，伊問要做什麼，乙○○不肯說，但伊需要錢就說要做」、「開始覺得奇怪是1 月7 日聞到怪味道」、「味道很臭，伊在想，那不知道是什麼，就問乙○○，乙○○才說是做肥料」、「為何肥料要在半夜製造，伊也覺得不合理」、「伊知道是製毒後還會再去，是為了要領薪水，乙○○說不會有事」、「伊承認知道是製毒後還是要去做」、「因為沒想過會被警察抓到」等語（見原審卷第41頁、第81-82 頁、第151 頁、第154 頁）；於檢察官偵查中供稱：「伊怕乙○○亂想，所以才又過去幫忙，乙○○說再一兩天就好了」、「為警查獲當天，伊在工寮清洗器材」等語（見偵查卷第9 頁）；於警詢時供稱：「丙○○在工寮內曾詢問乙○○是否在製造毒品，乙○○承認，當時伊也在場」、「伊知道係製毒後，認不能中途終止參與」等語（見警卷第37-138頁），而被告乙○○係以每日2000元之代價僱用被告甲○○之事實，亦經被告乙○○於檢察官偵查中證述在卷，是被告甲○○亦係受僱於被告乙○○從事製造愷他命，且於查獲當日係要繼續原來之工作，而非收拾製造工具、原料等欲結束製造毒品之行為之事實，亦堪認定。參以如上所述，如非從事違禁物之製造行為，斷無將窗戶貼滿黑色壁報紙及在檳榔園門口、工寮周圍拉起黑紗網，以掩人耳目且日薪又高達2000元之理，而前此未曾有任何違反毒品危害防制條例前科之同案被告丙○○，於被告乙○○著手製造愷他命產生惡臭時，既已懷疑所製造者係毒品，被告甲○○豈能無所懷疑之理；況依被告甲○○於原審所自承：被告乙○○告以製造肥料時，其亦認為被告乙○○之託詞不合理，足徵其亦懷疑所從事者係非法之行為。再者，被告甲○○係國民中學肄業，此經其於警詢時自承在卷，而查扣物品甚多苯甲、酒精、汐油等化學原料及燒杯、漏斗等製造毒品之原料、工具，而依被告丙○○於原審所述，其尚與被告甲○○商討，如被告乙○○不告知實情，渠等即要離去，則被告甲○○於被告乙○○著手製造愷他命伊始聞到惡臭時，亦應與被告丙○○同有懷疑被告乙○○所製造者係毒品，惟仍以縱所參與者係分擔製造第三級毒品之行為，亦不違背其本意之間接故意繼續參與，迄於8 日凌晨1 、2 時許，被告丙○○質問被告乙○○，而其亦在場聽聞得知確係製造愷他命後，仍基於直接之故意，繼續參與部分行為之分擔，迄於8 日凌晨2 、3 時許始結束工作而離去之事實，亦堪認定。

㈥所謂製造毒品，係指將毒品原料，以人為加工方法使原有之素料成為新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型或劑量之成品之謂（最高法院97年台上字第3443號判決意旨參照）。又愷他命毒品係屬人工合成物質，其合成過程之設計因人而異，從原料之選擇到器具之使用，藥品之添加均因方法之不同而有差異，一般合成愷他命較簡單之方式係以購得之鹽酸羥亞胺為原料，經加熱（重排反應）即可轉變為愷他命，其反應過程為將鹽酸羥亞胺溶於溶劑（常見使用溶劑為DECALIN 、苯甲酸乙酯等）中，經高溫加熱後，即可製成愷他命，再經純化後，即成愷他命成品，本局依鑑定結果及原送驗卷證等資料綜合研判，本案不排除經加熱，變成愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年7月4 日刑鑑字第0970091955號函1 紙在卷可憑（見原審卷第93頁）。再者，愷他命製造流程係由原料氯化苯氰和溴化環戊烷經一連串的化學反應，主要反應中有加入鎂、氯化銨、溴及甲安等試劑，最後再加熱重組即會形成愷他命，此亦有法務部調查局93年6 月11日調科壹字第09300208580 號函在卷可憑（見本院上訴卷第128 頁）。足徵愷他命毒品合成過程、原料之選擇、藥品之添加均因方法不同而有差異，惟均以經高溫加熱產生重排反應為其最後製程，其後之結晶係屬純化步驟，僅在去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用之用爾。本件扣案如附表一之粉末送驗結果，除編號1 、2 各檢出純度約51％、71％之愷他命，編號3 檢出微量之愷他命外，亦檢出先驅原料原料鹽酸羥亞胺（HydroxylimineHCI）及有機溶劑苯甲酸乙酯（Ethylbenzoate） ，已如前述，而被告乙○○於原審審理時亦供稱：「我們的製程進行到把燒杯從攪拌機裡面拿出來冷卻、風乾」等語（見原審卷第120 頁背面）；於本院審理時供稱：「用查獲的油槽加熱」等語（見本院上訴卷第180 頁）。是被告乙○○之製造行為，已由先驅原料及有機溶劑加熱產生化學反應之製程而達於「異構化」之程度無訛，雖未達於結晶之程度，依上開說明，仍不得謂尚僅止於未遂之程度，否則即與愷他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨，是被告乙○○等之製造行為已達製造第三級毒品既遂無訛，所辯僅止於未遂云云，委無可採。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○所辯不知所製造者係毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信；被告乙○○辯稱：其行為僅止於未遂階段云云，亦難採憑，渠等共同製造愷他命之犯行，均堪以認定。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。核被告乙○○、甲○○、丙○○上開所為，均係犯同條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪。渠等3 人就事實欄所載製造第三級毒品有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○前因連續搶奪案件，經本院於95年6 月15日以95年度上更㈡字第96號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，經羈押折抵，於95年12月9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院上訴卷第33頁背面），其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條1 項規定加重其刑。被告甲○○、丙○○僅係以每日2000元之代價受僱於被告乙○○，且實際共同從事製造之行為僅1 個工作日，所參與者為清洗、搬運燒杯等工作，如量處最低法定本刑5 年顯屬過重，情輕法重，衡情不無可憫，爰就被告甲○○、丙○○部分均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被告甲○○部分先加後減之。

四、原審認被告乙○○、甲○○、丙○○等犯罪事證明確，據以論罪科刑，並就附表一所示愷他命爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，固非無見；惟㈠刑法第38條第1 項第1 款有關沒收違禁物，並未如毒品危害防制條例第18條第1項除宣告沒收外應同時諭知銷燬之規定，原判決於主文內同時諭知「銷燬之」，尚有未洽；㈡原判決漏未就附表二編號17所示製造愷他命工具1 盒並宣告沒收，亦有未當。被告乙○○上訴意旨認其應成立製造第三級毒品未遂罪，原判決論以既遂，顯有不當云云，指摘原判決不當；被告甲○○、丙○○上訴意旨否認犯行指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○利令智昏，竟出資僱工製造第三級毒品，為本案之主謀，責任最重，所製造毒品數量非少，無視該批毒品若流入市面對他人健康之戕害及國家禁絕毒品之法令，對社會治安影響重大，惟念所製造之毒品尚未流入市面，即遭查扣，實害尚淺，犯後坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，仍量處有期徒刑7 年；被告甲○○、丙○○因貪圖每日2000元之工資，思慮欠週，受僱參與製造第三級毒品愷他命，犯後坦承部分事實，被告丙○○迄未獲取任何工資，所製造之毒品愷他命尚未流入市面，實害尚淺，被告甲○○犯罪所得僅5 千元，犯罪情節輕重各不相同等一切之情狀，就被告甲○○部分量處有期徒刑3 年；就被告丙○○部分量處有期徒刑2 年10月。又毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，此有最高法院96年台上字第7268號判決意旨可資參照。本件扣案如附表如附表一所示玻璃瓶、塑膠盒、塑膠袋等容器內所裝之物，均含愷他命成分，係違禁物，依上開最高法院之判決意旨，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至上開玻璃瓶等容器，如後所述，均係被告乙○○所有，且係供製造第三級毒品愷他命包裝之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併宣告沒收。扣案如附表二所示之物，係共同被告乙○○所有，此據其於警、偵訊中供承在卷（見警卷第9-10頁、偵查卷第7 頁），其中編號1- 16 所示之物，係供製造第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收之；其餘編號17至31所示之物係預備供製造第三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。被告甲○○於偵訊中供承，被告乙○○於偵訊當天有請律師給伊工資5 千元（見偵查卷第9 頁），此為被告甲○○因製造第三級毒品犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。