臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第624號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第624號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （臺灣高雄監獄執行中）

選任辯護人

范仲良律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5158號中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23358 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號老仔）前於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第1517號判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒1 年2 月確定，於95年6 月18日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，仍基於販賣第一級毒品之犯意，於96年8 月3 日中午，其以行動電話0000000000號與黃建仁所使用之行動電話0000000000號聯繫毒品交易時地及數量後，於同日下午3 時許，在其高雄市○○區○○街135 巷15號住處，以新臺幣（下同）3,000 元之價格販賣海洛因2 小包（淨重分別為0.29公克、0.93公克）予黃建仁；嗣黃建仁於同日20時許，在高雄市鼓山區○○○○路31號5 樓前為警查獲，並扣得上開購得之海洛因1 包等物，乃主動供出毒品係購自甲○○，而查得上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本案卷內各項證據，不論是傳聞證據，或是非傳聞證據、或是法律規定例外之傳聞證據，因檢察官、被告及其選任辯護人均表示對該等證據；證據能力無意見，同意有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院認以之作為證據，並無不等，該等證據自皆有證據能力，而得作為證據。

貳、實體部分

甲、有罪部分

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有於96年8 月3 日下午3時許販賣海洛因2 包黃建仁之犯行，辯稱未曾販賣海洛因毒品給黃建仁云云；然查：

㈠行動電話門號0000000000號，平日為被告所使用之事實，業據被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第24頁、第41頁）。而證人黃建仁於96年8 月3 日中午12時22分許，以其所持用之門號0000000000之行動電話，撥打被告所持用門號0000000000之行動電話（通話時間自當日12時22分36秒至12時22分45秒止），聯絡購買海洛因事宜，是日下午3 時許，被告即在其高雄市○○區○○街135 巷15號住處，以3,000 元之代價販賣海洛因2 小包（淨重分別為0.29公克、0.93公克）予黃建仁，黃建仁旋即於是日晚上8 時許，在高雄市鼓山區○○○○路31號5 樓前為警查獲，扣得該2 包海洛因，並向警方供述海洛因係向被告購得之情之事實，業據證人黃建仁於警詢時及檢察官偵查中證述甚詳（見警卷第15頁、17頁、偵查卷第12頁），並經證人即警員楊文豪、徐元慶於檢察官偵查中證述黃建仁於被查獲後確有供出海洛因是向被告購買的屬實（見偵查卷第76、77頁）。而證人黃建仁於是日中午確有撥打被告之行動電話與被告通話，亦有通聯紀錄1 份在卷可資佐證（見偵查卷第95頁）。被告於警詢及檢察官初訊時均稱不認識黃建仁其人（見警卷第10頁、偵查卷第3 頁），迨黃建仁第2 次出庭指證與被告是朋友後，被告始供認：其與黃建仁認識，黃建仁是其小舅子之朋友等語（見偵查卷第78頁），果其未有販賣海洛因予黃建仁之不法行為，何以要否認與黃建仁認識，顯見其係畏罪心虛。再參以證人黃建仁所購得之海洛因2 小包（淨重分別為0.29公克、0.93公克），經送請法務調查局鑑定結果確呈海洛因陽性反應，亦有該局96年9 月24日調科壹字第09623069290 號鑑定書1 紙在卷足憑（見偵卷第92頁），是堪認確有被告於96年8 月3 日下午3 時許，以3,000 元之價格販賣海洛因予黃建仁2 小包事實。

㈡至證人黃建仁雖於第二次檢察官偵查時改稱：毒品是甲○○免費提供給我的等語（見偵查卷第77頁），其於原審審理時亦翻稱：上開2 小包海洛因係向年約30幾歲綽號「阿明」之人買的，於警詢時係警察要我指證被告，我在偵查中才依據96年8 月3 日之警詢筆錄證陳是向被告買的等語，然其於原審另證稱：「老仔」是指甲○○，我是事後對被告不好意思，才會跟檢察官說被告沒有賣我海洛因等語（見原審卷第62、63、68頁）。查證人上開翻異證詞，皆是在與被告同庭時為之，相較於在警詢時之陳述，證人當時係通緝犯為警緝獲，且為警查獲其持有毒品，而供出毒品來源，其所供以電話與被告聯絡，向被告購買海洛因之事實，並有電話通聯紀錄足以補強，其憑信性較高，反觀其在第2 次偵查及原審審理，係在被告面前陳述，心理壓力應可想見，自難期待其據實陳述，此觀其證詞游移不定，可見一斑，是其上開翻異之證述，應係迴護被告之詞，不足採信。

㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人；況第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是以，本件雖未能明確查知被告甲○○購入毒品之實際價格為何，然其前揭所為第一級毒品海洛因之有償交易行為，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上無營利之意圖，而阻卻其販賣海洛因毒品犯行之成立。

㈣綜上所述，被告甲○○於96年8 月3 日販賣第一級毒品海洛因予黃建仁之事證已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。

二、公訴意另以：被告甲○○除上開於96年8 月3 日販賣第一級毒品海洛因予黃建仁外，另自同年5 、6 月間某日起至8 月2 日前，以曾以前揭方式，販賣3,000 元至5,000 元不等之海洛因予黃建仁多次，嗣黃建仁於同年8 月3 日因通緝為警查獲並扣得毒品海洛因後，供出毒品係購自甲○○，警方乃於同年8 月13日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官借提黃建仁，並由黃建仁於是日下午3 時許，帶同警員徐文慶、楊文豪前往甲○○前開住處前埋伏等候，因久等未見甲○○、楊文豪乃指示黃建仁邀約甲○○外出，黃建仁即使用楊文豪所有門號0000000000號行動電話向甲○○佯稱欲購買價值3,000 元之海洛因，甲○○旋於當日下午4 時許，在高雄市○○區○○路與七賢路口，向綽號「台南」之男子，購入海洛因3 包後返回住處前等候交易時，為警於同日下午4 時30分許當場查獲，並扣得其欲販賣予黃建仁之海洛因3 包（驗後淨重分別為0.86公克、0.86公克、0.080公克）及其使用之NOKIA手機1 支，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。另事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其真實，始足當之（最高法院96年度台上字第351 號判決意旨參照）。

㈡公訴人認被告甲○○涉有上揭販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，無非係以證人黃建仁、警員楊文豪、徐文慶之證述，及有扣案之海洛因3 包、手機1 支為證等情為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：96年8 月13日我向綽號「台南」者購買海洛因3 小包係要供自己施用，黃建仁打電話給我是說要來我家，並不是要向我買海洛因，另其他時間黃建仁並未打電話向我買海洛因云云。

㈢查證人黃建仁於警詢時固陳稱其自96年4 月份開始，即以其0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話購買海洛因多次等語（見警卷第16頁），於檢察官偵查時又稱：從96年4 、5 月間起開始向被告買海洛因共10幾次，最後1 次是同年8 月3 日等語（見偵查卷第12頁），所供向被告購買海洛因之時間、次數已嫌籠統，並不明確；且證人黃建仁使用之0000000000號行動電話自96年4 月1 日起至同年7月24日止，均無任何與被告使用之0000000000號行動電話聯絡之記錄，而係一直到同年7 月25日始與被告有聯絡之記錄，此有被告行動電話通緝記錄可稽（參見卷內通聯紀錄光碟），則證人黃建仁上開於警偵訊時之陳述，與實情已有不符，不得遽採為被告販賣毒品海洛因之證據。

㈣證人黃建仁於檢察官偵查中雖供稱：警察拿他的電話給我，我就打000000000 號與甲○○連絡，說要買3,000 元海洛因，我騙他說我要在他家外面等他，後來我就帶警察到他家外面，等他出來時警察就把他捉起來了等語（見偵查卷第13頁），依證人黃建仁上開證言，其係單方面表示要向被告購買3, 000元海洛因，至於被告有無同意販賣海洛因予黃建仁，亦即雙方有無達成交易毒品之意思合致，黃建仁則未述及，則被告是否業已答應販賣3,000 元海洛因予黃建仁，即有可疑。況證人黃建仁於原審審理時已改稱：當日打電話時，只說要去找他，並未跟他說要向其買海洛因云云。再稽諸證人即警員楊文豪、徐文慶於檢察官偵查中，經訊以96年8 月13日查獲之經過，楊文豪證稱：因黃建仁於96年8 月3 日落網時說其被查獲之毒品是向甲○○買的，警方遂於同年月13日借提黃建仁，我與同事於借提當天下午3 點多帶黃建仁到鹽埕區○○街135 巷15號住處外面，因為沒有看到甲○○，我就拿我的0000000000號手機給黃建仁，叫他打電話給甲○○，約甲○○出來，我沒有聽到他與甲○○談話內容，後來甲○○從家裡出來，同事就上前捉人等語。徐文慶證稱：因黃建仁落網時，黃建仁說他於96年8 月3 日被查獲的毒品是向甲○○購買的，我與同事楊文豪於同年月13日借提，於借提當天下午3 點多帶黃建仁到甲○○鹽埕區○○街135 巷15號住處外面等，後來甲○○從家裡出來，我就上前捉人，有查到海洛因，我不知道黃建仁如何約甲○○等語（見偵查卷第76 、77 頁），由該2 位警員之證詞，僅足以證明黃建仁於96年8 月13日被借提出來時有打電話給被告甲○○，並無從證明被告本次究竟如何產生販賣毒品之意思？其持有毒品究係欲供自己施用，抑或已產生販賣之意思意圖販賣而持有，即不得因其從家中出來而持有海洛因，即認定其有販賣海洛因未遂之犯行。

㈤綜上，並無確切之證據足證被告有前開公訴人所指販賣第一級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂之犯行，此部分被告被訴犯罪尚屬不能證明。

三、核被告甲○○於96年8 月3 日中午販賣海洛因2 包予黃建仁之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第1517號判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒1 年2 月確定，入監執行後，於95年6 月18日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，就法定刑之罰金刑部分加重其刑。又販賣第一級毒品法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰甚嚴厲，而被告遭查獲販賣第一級毒品僅為1 次，交易價款僅3,000 元，金額甚微，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，且本件被告亦未被查獲有大量毒品藏放，益徵其係偶然兼為販賣營利之情，非經常性之犯罪，衡其情節尚屬輕微，堪認係一時失慮而罹重典，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並依法先就罰金刑之部分加重後減輕之。

四、原審科處被告販賣第一級毒品罪，固非無見；然查：㈠被告被訴於96年8 月13日販賣海洛因予黃建仁涉犯販賣第一級毒品毒品未遂罪犯罪不能證明部分，原審一併予以論罪科刑，尚有未洽；㈡又檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示。換言之，檢察官如以實質上一罪及裁判上一罪起訴，其在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪他部分被訴犯罪不能證明時，僅能為單一主文之一罪判決，其不能證明犯罪之部分，亦僅能於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪之諭知之旨，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決。此有最高法院92年度台上字第4031號、83年度台上字第868 號判決意旨可參。本案檢察官起訴被告多次販賣第一級毒品海洛因之行為，係出於販賣毒品之單一犯意，具有集合犯之包括上一罪關係，應論以一罪，此有起訴書在卷可憑，則揆諸首揭說明，對於檢察官起訴認定係一罪之犯罪事實，縱檢察官之見解有誤，原審亦無從自行認定被告多次販賣第一級毒品行為間為數罪關係，並予以割裂諭知被告除判決事實欄所載販賣第一級毒品2 次之犯行外，其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪之判決，原判決就被告被訴自96年5 、6 月間某日起至同年8 月2 日販賣第一級毒品予黃建仁多次犯罪不能證明部分另為無罪之判決，亦有違誤。被告上訴否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無理由，惟檢察官上訴以原判決有上開第2 點之違誤，即非無理由，原判決就被告被訴販賣第一級毒品罪之判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分（包括販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂及被訴販賣第一級毒品無罪部分）撤銷。審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助漲毒品氾濫，犯罪後復未坦白承認，本不宜輕縱；惟其所販賣之毒品，數量非鉅，金額尚低，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，衡其犯罪情節尚非重大，犯罪所得及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑拾陸年。販賣海洛因所得3,000 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又扣案行動電話1 具（含SIM 卡），係被所有並用於聯繫上開毒品交易事宜，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第72頁），應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。至被告被訴於96年5 、6 月間某日起至同年8 月2 日販賣第一級毒品既遂及於同年8 月13日販賣第一級毒品未遂不能證明部分，因公訴人認與科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。扣案之毒品3 包因無證據證明係被告供販賣毒品所用之物，故不得於本案宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨又以：被告甲○○基於販賣第二級毒品之單一決意，自96年5 、6 月間某日起，以行動電話0000000000號與黃建仁使用之行動電話聯繫毒品交易時地及數量後，在其高雄市○○區○○街135 巷15號住處，販賣3,000 元至5,000 元不等之甲基安非他命予黃建仁多次，因認被告另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、公訴人認被告甲○○涉有前揭販賣第二級毒品之犯行，係以證人黃建仁於警偵訊時之證述，及黃建仁於96年8月3日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫甲藥物尿液檢驗報告1 紙可稽等情，為其論據。惟訊據被告則堅決否認有販賣甲基安非他命予黃建仁之犯行，辯稱：其未曾販賣毒品安非他命予黃建仁等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法（最高法院96年台上字第351 號判決意旨參照）。

四、經查，證人黃建仁係於96年8 月3 日因另案通緝為警緝獲，並為警扣得其持有海洛因2 小包，警詢時黃建仁遂向警供出海洛因係購自甲○○，經警詢以向甲○○購買毒品之種類，黃建仁固陳稱：有海洛因及安非他命等毒品，但並未指陳確切之時間及數量（見警卷第15頁），於檢察官偵查時，亦僅供稱自96年4 、5 月間開始向被告購買安非他命，約5 、6次，最後1 次是96年7 月底等語（見偵查卷第12、13頁），其所供向被告購買甲基安非他命之時間甚為籠統；且證人黃建仁及被告使用之前揭行動電話自96年4 月1 日起至同年7月24日止，均無任何通聯紀錄，已如前述，則證人黃建仁之上開證述，是否屬實，即甚可疑。至其於96年8 月3 日為警查獲時所採之尿液，經送驗結果，固呈甲基安非他命反應，惟此僅能證明黃建仁在是日之前48小時內有施用甲基安非他命之事實，究不能執此即認被告確有販賣甲基安非他命之犯行。

五、綜上所述，被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命尚屬不能證明，原審因而諭知被告此部分無罪，並無不合，檢察官仍執證人黃建仁之證言，認被告確有販賣第二級毒品之犯行，而指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。