臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1618號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1618號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○

即被告

乙○○

即被告

甲○○

上四人共同選任辯護人

張志明 律師

上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1420號中華民國98年7 月23日、9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34866 號、第35419 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○為「榮翔1 號」（編號CT5-1237）漁船船長，丁○○、乙○○、甲○○、洪居雄（洪居雄為原審通緝中）則均為該漁船之船員，上開5 人均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品，其等竟分別共同基於自我國境外地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船之船長及船員期間，而為下列行為：

（一）丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、洪居雄5 人，於96年9 月6 日駕乘上開「榮翔1 號」漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港航行至我國領海外（12海浬外海域）後，至96年10月11日始自高雄港第二港口中和安檢所報關返港，於上開期間內，在臺灣海峽之間來回航行，並於航行至我國領海外後，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表一所示之漁貨種類及數量，含冰水毛重共計98,620公斤裝載於「榮翔1 號」漁船船艙內。嗣於96年10月11日載運上開漁產品自高雄港第二港口中和安檢所報關入港欲販售圖利時，經行政院海巡署南部地區巡防局第六二岸巡大隊實施監卸勤務而查獲如附表一所示之漁產品。

（二）丙○○、丁○○、乙○○、甲○○4 人又於96年10月22日，駕乘「榮翔1 號」漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港航行至我國領海外（12海浬外海域）後，至96年11月24日始自高雄港第二港口中和安檢所報關返港，於上開期間內，在臺灣海峽之間來回航行，並於航行至我國領海外後，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表二所示之漁貨種類及數量，未含冰水淨重共計70,527公斤，裝載於「榮翔1 號」漁船船艙內。嗣於96年11月24日載運上開漁產品由高雄港第二港口中和安檢所報關入港欲販售圖利，經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊實施例行性監卸勤務而查獲如附表二所示之漁產品。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第六二岸巡大隊、第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。而該所謂「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」係指公務員於通常工作過程中製作各該文書，並無供為訴訟證據之預見，其虛假之可能性甚低，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態者而言。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非因特定性之個案而於事後所作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。蓋此項傳聞證據例外之規定，乃鑒於此等文書在性質上具有高度之客觀性，兼具公示性、例行性或機械性、誠實性及制裁性等特徵，必屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方有其適用（最高法院97年台上字第1459號、第3040號判決意旨可資參照）。茲查，本件由中和安檢所安檢士士官長歐如屏所製作之「職務報告書」係在陳述當時如何登船執行監卸勤務，並敘及該榮翔一號漁船其漁撈器具並無法實施捕撈作業、對該漁船之漁艙、機艙等處檢查情形，及就該船漁貨種類、數量、包裝等情形予以敘述，其內容均係本案發生後，由負責執行勤務之人員針對該個案所特定製作，並不具備上開例行性之要件，故該依其職務而製作之書面報告，仍屬證人審判外之書面陳述，依法即無證據能力，且未符合前揭傳聞證據例外之規定，自無證據能力。

二、承上，上開規定之所謂「紀錄文書」，具體而言係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；上述「紀錄文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。本件卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，而具有證據能力。

三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者選任一人或數人充之；又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項分別定有明文。準此，刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依上開規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。經查，漁業署係經臺灣高等法院檢察署概括選任之鑑定機關，其鑑定項目包括漁產品之產地及是否為漁船自行捕獲等項，有該署99年4 月12日檢文允字第0999005359號函在卷可憑（見本院卷第166-178 頁）。是漁業署96年10月16日緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真之內容，既係針對其受囑託鑑定之項目所為鑑定結果之書面報告，自有證據能力。而國立臺灣海洋大學鑑定函，亦係原審依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定，經該校於98年4 月14日以海漁字第0980004105號函覆原審，上開鑑定既係法院囑託所為之鑑定，依前揭規定，自亦有證據能力。

四、有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97台上字第3395號判決意旨參照）。查行政院農業委員漁業署97年7 月22日漁二字第0971321727號函所附之航程紀錄圖，係由該署經漁船主同意後裝設在漁船之「航程紀錄器」（簡稱VDR ），就該漁船出海作業所經歷之航程軌跡加以紀錄之航跡資料，有該署99年3 月16日漁二字第0991205966號函附卷可參（見本院卷第109 頁）。是其所為之紀錄，全憑機械力存檔紀錄，未經人為操作，故未伴有人之主觀意見在內，該證據既非供述證據之物證，即無適用傳聞法則規定予以排除之餘地，自有證據能力。至在該航跡圖內，固有以手工書寫日期、時間（即藍色原子筆所寫之日期、時間部分，見原審㈠卷第39-41 頁），惟稽之該2 份航跡圖之下緣，均有以機械打印紀錄之日期、時間，而上開手寫之日期、時間均在該機械紀錄之期間之範圍內，經核尚無誤差，自不影響其整份航跡圖之性質及正確性。從而，該手寫部分，仍有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告即上訴人丙○○、乙○○、甲○○固坦承分別於如附表一、二所示時間，與如附表一、二所示行為人共同駕乘「榮翔1 號」漁船報關出港，並於如附表一、二所示時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表一、二所載漁產品之事實。惟均矢口否認有何走私犯行，均辯稱：該2 次查獲的漁貨都是自己捕獲的云云。經查：

（一）被告丙○○為高雄籍「榮翔1 號」（編號CT5-1237號）漁船之船長，被告乙○○、丁○○均為該船船員，其等分別與如附表一、二所示之人員，於如附表一、二所示之出港時間，共同駕乘「榮翔1 號」漁船自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣於如附表一、二所示之進港時間，運送如附表一、二所示重量之漁獲，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等事實，為被告3 人供承在卷，並有「榮翔 1號」之船員基本資料、船員證、行政院農業委員會漁業執照、高雄市一百噸以上漁船進（出）港申請書2 紙、機漁船（含船員）進出港檢查表2 份、南部地區巡防局第六二岸巡大隊扣押物品目錄表、贓證物責付保管單影本、小港漁會臨海新村魚市場96年10月11日及96年11月24日進貨表各1 紙、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書，及漁船及漁獲物照片附卷可稽（警卷一第40～46、52、57～59、66～69、71～85頁，警卷二第33～37、39～76頁）。又魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1, 000公斤者，為管制進口物品。是「榮翔1 號」漁船於附表所示進港時間報關進港時，經查獲如附表所示之漁貨，各次總計均已顯逾1,000 公斤，均屬懲治走私條例所規範之管制進口物品之事實，堪以認定。

（二）「榮翔1 號」漁船於如附表一所示之進港時間報關進港後，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即協助第六二岸巡大隊負責「榮翔1 號」漁船返港後卸載漁貨情形之中和安檢所隊員歐如屏於原審審理時具結證稱：伊在中和安檢所從事登船檢查工作有6 年經驗，伊於96年10月11日1 時20分許有協助六二大隊負責「榮翔1 號」漁船進港後之監卸漁獲工作，伊看到該船之漁獲全部都是用箱子1 箱箱裝好；伊職務報告書提到船艙內外沒有發現冷凍成塊狀的容器，是指長約49公分、寬約27公分、高約8 公分之鐵製容器，像是小卷、魷魚頭、蝦子這種體積較小的漁獲，為了方便整理，會放在此容器裡面急速冷凍，凍成塊狀後裝進塑膠袋，然後放入紙箱再放進麻布袋，但伊檢查時沒有這種容器；該漁船的網板及滑輪有生鏽，但卷附照片看不出來，因為生鏽是在網板背面，沒有照到，也沒有滑輪的照片；伊有將「榮翔1 號」漁船的漁網打開，漁網有破洞，且檢查時就擺在旁邊，沒有使用過的痕跡，漁網上也沒有沾有雜魚，一般漁船會在碼頭以貨車將漁網及曳綱全部拉開來整理、修補，而認為與一般正常作業的漁船情形有異等語（原審二卷第88至95頁）。

（三）「榮翔1 號」漁船於如附表二所示之進港時間報關進港後，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，亦據證人即負責如附表二所示監看「榮翔1 號」漁船返港後卸載漁獲情形之中和安檢所人員阮自清於原審審理時亦具結證稱：查獲本件之前，伊在中和安檢有3 年監卸的經驗，伊於96年11月24日22時40分許負責「榮翔1 號」漁船進港後之監卸漁獲工作，伊沒有看到這艘船有中後滑輪，左右拖網絞機也沒有導索裝置，而一般正常作業的漁船都會有這些裝置，因為導索裝置會控制曳綱拖出去的方向，收回來時並整理曳綱，使後續捕魚動作較順暢，但此艘船沒有此裝置，曳綱又很整齊，又拖網絞機在船艏，要連接到船尾的網子下網，有中後滑輪作業會比較順暢，若沒有也行，但曳綱會行經漁船兩側的走道，而有曳綱與木頭摩擦的痕跡，但伊查看時並沒有木板損壞過的痕跡；本艘漁船進港時漁網已經整理好放在船艏，因為漁船通常都是從船尾下網，一般漁船剛作業回來，漁網應該是放在船尾，而他們僅有4 為船員，1 位要開船，1 位輪機長負責引擎，剩下2人，漁網又很重，沒辦法將漁網從船尾拉到船艏，且在海上晃動嚴重也不容易整理漁網；本件查獲的斑節蝦都已經整理好，且大小分類清楚，警二卷第72頁的照片上寫著14，就表示裡面有14盒包裝好的蝦子，且第73頁的紙箱上還印有蝦子的圖案，出海作業前怎麼會事先知道會捕到什麼漁獲，而認為該艘漁船並無實際作業等語（原審二卷第96～98、101～105頁）。

（四）依上開證人歐如屏、阮自清之證述，可知「榮翔1 號」漁船於如附表一、二所示之進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量確呈異常現象。而該2 位證人既係親自登船檢查，則其所述「榮翔1 號」漁船上並未裝置捕撈漁貨必要之器具，且其上之漁具既未有撈捕之痕跡，亦無整裝部分小型漁貨之機器等語，自堪採信。是「榮翔1 號」漁船既無上開設備，竟仍有如此大量之漁貨且均已整箱包裝完畢，洵難認係被告等自行捕獲。

（五）原審經檢送全卷資料，委請國立海洋大學鑑定如附表一、二所示之漁產品，是否可能由被告丙○○、乙○○、丁○○等人以「榮翔1 號」漁船自行捕獲乙節，經海洋大學之鑑定結果謂：「榮翔1 號」漁船係從事拖網漁業，其2 航次漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：（一）漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之航跡線。（二）該船為100 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效益，考量臺灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，要在該2 航次期間捕獲如此高之漁獲量，不合常理。（三）按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，不符合拖網作業之魚種組成型態。（四）該艘漁船之漁獲量分別為98噸及78噸，處理漁獲物已耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等語，有海洋大學98年4 月14日海漁字第0980004105號函暨附件存卷可參（原審二卷第53至57頁）。再觀諸卷附海巡署中和安檢所人員拍攝之「榮翔1 號」漁船此2 次漁獲照片（警卷一第71～79頁，警卷二第59～76頁），可知該船於如附表一所示之時間返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：只有魷魚頭，未見魷魚身；小卷均單隻先以塑膠袋包裝，再統一裝入塑膠袋中，並以紙箱包裝；三目蟹均以橡皮筋綑綁左、右2 邊之蟹腳；螃蟹只見蟹腳，其餘蟹殼、蟹身均未見等現象。如附表二所示之時間返港時，所載運之漁產品中，竟出現：四破魚先以塑膠袋包裝，並將該包四破魚整齊置入紙箱中，紙箱打包後，再裝入麻布袋中；三目蟹均以橡皮筋綑綁左、右2 邊之蟹腳，以塑膠袋包裝，再放入紙箱中，最後再裝入麻布袋中；草蝦均整齊排列置於塑膠盒中，再以紙盒包裝，再將紙盒以紙箱包裝後，放入麻布袋中；白帶魚已切片；斑節蝦均整齊排列，包裝之紙箱上並印製有蝦子及海洋之彩色圖片；小卷均單隻以塑膠袋包裝，再統一裝入塑膠袋中，並以紙箱包裝等現象。惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲包裝等加工行為；尤其扣除「榮翔1 號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告丙○○、乙○○、丁○○等人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告丙○○等人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行手續繁複之加工行為，並於出海前即知悉本次航程所捕獲之漁獲為何，而攜帶印製有該漁獲圖案之紙箱以資包裝，且所捕得之漁獲中，竟乏該海域常見之魚種。復參以附表一所示漁獲是否為被告等人所自行捕獲，業經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員檢附相關資料委請農委會漁業署進行鑑定，經該署邀集有關專家召開諮詢會議鑑定結果，認關於附表一部分，其作業海域，在台灣北側海域，距離高雄港第二港口約95浬，單程水路時間約10小時，可拖網作業天數約35天，漁獲量98.62 頓。該船主漁業種類為單船拖網，無兼營漁業。本航次從事拖網作業。船尾有捲網機，拖網絞機無自動導索裝置，網板繫靠在船艉左右舷旁邊。拖網作業用叉網等配件，與正常拖網作業情形不同，顯示最近沒有使用過之跡象。其漁獲有魷魚、加九（魚平魚) 、小卷、巴朗魚、三目、白帶魚、草蝦、四破、蟹腳等9 種。依據水試研究報告，不是該海域9 月份拖網主要漁獲物，漁獲物組成不合理。照片顯示有巴朗魚、四破等2種表中層迴游性魚類，漁獲量高不合理。魷魚處理只剩頭足（似章魚腳）、蟹腳（螯腳）等處理，均需花很多人力與時間，與實際拖網船上魚貨處理形式不符。另查「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。綜上所述，本案船上魚貨應「非自行用底拖網作業捕獲」。而附表二部分亦謂：一、依貴所所送資料顯示，作業海域經緯度在南中國海域。可作業天數約32天，漁獲量78頓。該船主漁業為單船拖網，無兼營漁業，本航次作業從事中層及底拖網作業。二、依貴所所送漁具照片顯示，該船船艉捲網機上之網具網目細，不是一般拖網具。拖網絞機鏽蝕，無自動導索裝置，曳綱生鏽，上手綱為塑膠索，下手綱為鐵鍊。右網板鏽蝕繫靠船艉邊，左網板鏽蝕繫靠網板架邊，拖網作業用叉綱等配件無法與上下手綱結合，網板架鍊條太長，曳綱滑輪鏽蝕掛於網板架連接桿內側，無法拖網作業，顯示最近沒有使用過之跡象。另揚網機內之曳綱由漁具照片顯示，似嫌太短。三、魚貨有草蝦、三目蟹、石頭魚、白帶、小卷、巴朗魚、斑節蝦及四破魚等8種。依據水試研究報告，該船漁獲組成不是該海域11月份拖網主要漁獲物。漁獲照片顯示，漁獲均用塑膠袋裝於紙箱外套麻袋，其中「草蝦」、「斑節蝦」以小盒包裝。「巴朗魚」、「四破魚」等屬表中層迴游性魚類，漁獲量高不合理。「白帶魚」切塊(8cm*8cm) 、「三目蟹」經橡皮筋綑綁、「石頭蟹」去背蓋等處理，均需花很多人力與時間，與實際拖網船上魚貨處理形式不符。此外，草蝦屬「走私進口農產品處理辦法」適用銷毀魚產品之一。此外對於佔拖網漁獲物當中最大宗之下雜魚完全沒有漁獲或在魚艙未滿之情形之下將下雜魚拋棄也是不合理的。四、另查本署「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。五、綜上所述，本案船上魚貨「非自行用中層及底拖網作業捕獲」，有漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品電話傳真2 份在卷可憑（警卷一第64-65 頁，警卷二第29-30 頁），則上開各船次所運抵臺灣之漁獲，均非被告等人自行捕獲之事實，自可認定。

（六）被告丙○○、乙○○雖曾於警詢中均辯稱：「榮翔1 號」漁船出港後，船長丙○○在公海上僱用6 位大陸或外國籍漁工，查獲之漁貨都是自己及船長僱用之大陸或外國籍漁工合力捕撈的云云。惟查，被告丙○○、乙○○均未提出其等有僱用大陸或外國籍漁工在「榮翔1 號」漁船上工作之證明，且經漁業署查核「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於上開2 航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料乙節，亦如前述，顯見被告上開所辯自無可採。

（七）從而，綜以上開各節所述，不論從「榮翔1 號」漁具並無使用情形、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組成狀態、處理包裝不合理及該漁船並無來回拖曳之航行跡象等各方面綜合觀察，均堪認附表所示之漁獲並非由被告等人所自行捕獲，至為灼然；又附表所示各船次之漁獲分別重達98至70噸不等，價值不菲，依常情當不會有人無償贈與被告等人上開漁獲，益徵上開漁獲確係其等分別向不詳之人在境外以交易方式取得無疑。再者，本件「榮翔1 號」漁船係從事中、底層拖網作業之漁船，已據證人即該船船長（被告）丙○○供明在卷，並經上開漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表記載明確，其作業方式應係沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，然依本院向漁業署函調「榮翔1 號」漁船之航程圖，顯示該漁船之2 次航次均在海上朝目的地幾呈直線航行之航跡（往大陸地區沿海附近海域，見原審審訴卷第40、41頁），並未在固定漁場來回拖曳之漁撈作業航跡線，且直至回航期間均未依一般拖網漁船之通常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，以求漁獲量之極大化，反而不管其所行經之海域是否為魚群聚集之處，而在往返上開海域時均直線往目的地開，顯然無法如一般拖網漁船可以捕獲較大量漁獲；況「榮翔1 號」漁船如附表所示之漁獲量顯然過高，實不合常理，均足認該漁船在本件2 次作業時間內，無法捕獲附表所示各航次高數量漁獲，益徵附表所示漁獲並非被告人共同自行捕獲，且一般漁船因限於出海人力、設備有限及出海後風險、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取更高的利益，至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工，當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分類加工之理，然本件漁獲檢出有切塊、去頭、去尾、剝殼、分類並冷凍裝箱之情形，此均有上開現場漁獲照片在卷可稽。是被告等人在「榮翔1 號」漁船上缺乏充足人力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸，於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡情並無可能耗費有限之人力、時間為分類包裝之加工處理行為，堪認附表所示之漁獲，均非被告等人自行捕獲後再進行加工處理，亦可認定。又被告丙○○（即船長）固陳稱各次航行至何處及經緯度如何，均不記得云云。惟參酌上開2 航次之航程圖，顯示「榮翔1 號」漁船在海上係直接駛往大陸地區附近海域，堪認其等所載回之各船次漁獲，應係在我國領海外之地區，向不詳人交易取得後，其等再共同將漁獲搬上「榮翔1 號」漁船，再載運走私進入臺灣地區販售之事實，洵可認定。而被告丙○○擔任「榮翔1 號」漁船船長職務，綜理船上事務，其餘被告等人則為該漁船之船員，其等受被告丙○○指揮，共同出海在境外（12海浬外海域）向不詳人交易取得附表所示漁獲，且被告等人出海之目的並非作業捕魚，而係前往境外向他人購買漁獲運抵臺灣出售牟利，其等既一同出海，顯必對載運入港之魚獲及航程計劃具有一定程度之瞭解，並協力將漁獲搬上「榮翔1 號」漁船，足見其等就各該走私犯行，具犯意聯絡及行為分擔無訛。

（八）綜上所述，被告丙○○、乙○○、甲○○等人之作業習慣及漁獲量均與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭。是其等所辯該漁貨均為自行捕獲，均殊難採信，其等於駛出我國12浬領海海域外，未經許可載運如附表一、二所示來路不明漁貨，並共同私運管制物品進入臺灣地區之犯行（各次參與之共犯如附表所示），均事證明確，應依法論科。

二、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。又按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年臺上字第159 號判例參照）。而行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。故被告等人行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2 條第1 項之適用。至於懲治走私條例第2 條第1 項所稱管制物品，應以行政院依該條第2 項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號裁判意旨參照）。

三、核被告等4 人上開所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪（該2 航次之被告均詳如附表一、二所示）。被告等4 人就其等所犯各罪，各具有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯（各次參與之共犯詳附表一、二欄所載）。被告丙○○、乙○○、甲○○及丁○○所犯2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審認被告4 人罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、刑法第28條、第51條第5 款規定，復審酌被告丙○○等4 人私運如附表一、二所示之漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並嚴重影響守法捕撈漁獲之漁民生計，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行之態度；被告丙○○為船長，竟率船員鋌而走險，犯行較重，惟念及被告3 人均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運漁產品入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險有限等一切情狀，而就被告丙○○上開2 次走私犯行各量處有期徒刑6 月，定應執行刑為有期徒刑10月；被告丁○○、乙○○、甲○○該2 次走私犯行各量處有期徒刑5 月，及定其應執行刑均為有期徒刑8 月。其認事用法，經核無不合，量刑亦屬允當。另按刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1 項第3 款予以沒收，有司法院院字第2140號解釋及最高法院93年台上字第4270號、70年台上字第5569號判決意旨可資參照。是原判決並予敘明如附表一、二所示之漁產品並未扣案，且均已於市場售出，有小港區漁會臨海新村進貨表2 紙在卷可憑，爰均不為沒收之宣告，於法自無不合。另檢察官起訴之犯罪事實均僅敘及「於不詳時間，在不詳處所，向國籍、船名不詳之漁船購買...」數語，顯未對本件被告是否駕駛「榮翔1 號」漁船航行至大陸地區之事實起訴，且該部分事實亦與起訴之本件走私犯罪事實並無裁判上一罪關係，從而原審未就此一併審判，經核亦無違誤。至依卷內「榮翔1 號」之航跡圖所示（至大陸地區沿海附近海域，見原審審訴卷第40、41頁），似有進入大陸地區福建省東山島東北側密接海域，則該船長即被告丙○○是否未經許可進入大陸地區，有無觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例有關規定，宜由檢察官及主管機關另為適法之處理，附此敘明。檢察官上訴意旨執以本件漁貨物未予宣告沒收及未併論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之中華民國船舶未經許可航行至大陸地區罪部分，而指摘原判決不當；被告上訴意旨則否認犯罪，並指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，就該部分逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。