臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第917號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第917號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

羅鼎城律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　吳麗珠律師

　　　　　　賴柏宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第461 號，中華民國98年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第30971 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自電腦網路上得知製造甲基安非他命之方法，乃夥同乙○○，基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國97年9 、10月間，甲○○、乙○○分別出資1 萬元、3 萬元陸續購得「紅磷法」製作甲基安非他命所需之相關物品、器具及麻黃鹼、紅磷、碘等化學原料（詳如附表編號1 至35、38至40所示），待購置完畢，甲○○、乙○○乃於同年10月30日凌晨5 、6 時許，在乙○○位於屏東縣里港鄉○○段929-233 地號土地上之房屋內，著手以「紅磷法」之方式製造甲基安非他命，甲○○先將如附表編號1 所示之部分哮喘藥丸磨成粉狀，與紅磷、碘、水倒進燒瓶，用本生燈加熱該水溶液，而乙○○則在一旁繼續研磨哮喘藥丸，惟在上揭水溶液產生化學變化前，即於同日下午5 時30分許，為法務部調查局南部地區機動工作組、海巡署澎湖機動查緝隊、高雄市政府警察局苓雅分局、屏東縣警察局里港分局等組成專案小組成員，在上開屏東縣里港鄉○○段929-233 地號房屋逮捕甲○○、乙○○，並扣得如附表所示之物，甲○○、乙○○製造甲基安非他命之行為因而未遂。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第50、118 至121 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之法務部調查局97年12月4 日調科壹字第09700474490 號鑑定書為依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告；本案卷附法務部調查局98年3 月30日調科壹字第09800209120號、98年8 月6 日調科壹字第09800412430 號函各1 份，則係法務部調查局依法院囑託鑑定，執行鑑定職務所出具之書面報告，從而，上開各該書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對上開製造第二級甲基安非他命未遂犯行於調查局詢問時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第4 、7 至8 、42至44、58、68至69頁；原審審訴卷第38頁、原審訴卷第72頁、本院卷第48頁），且查：

㈠被告甲○○並證稱：「扣案如附表所示之物，是伊購買要將哮喘藥丸加工提煉成甲基安非他命。」；「伊當日上午6 時許將紅磷、碘、水、哮喘藥丸倒入燒瓶內……」；「哮喘藥丸3 包、鹽酸麻黃素針劑、白色粉末等是我花1 萬5 千元買的。」；「我1 、2 月前計畫以哮喘藥丸製造甲基安非他命，我按照化學式將將不同比例紅磷、碘、水、哮喘藥丸倒入燒瓶內煮……，我向乙○○借錢買查獲的藥品、工具、借地方。」等語明確（見偵卷第3 頁背面、42、57頁背面、68頁），核與被告乙○○所證稱：「甲○○告知有方法製造甲基安非他命，我提供屏東縣里港鄉○○段929-233 地號土地上之房屋，及3 萬元用來購買製造甲基安非他命之原料、器具，甲○○與我於97年10月30日著手製造甲基安非他命，甲○○添加化學藥品到玻璃球瓶內，該本生燈加熱，到下午本生燈還在加熱，我有把哮喘藥丸以研磨缽撞破，由甲○○倒入玻璃球。」等語相符（見偵卷第7 至8 頁），並有查獲現場照片10張（見偵卷第24、25頁）、扣案物品照片47張附卷可稽（見原審訴卷第18至43頁），及如附表編號1 至42所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表編號1 至4 、6 至10、13至14、22至33、35、38至40號所示物品、設備，確實大致符合俗稱「紅磷法」製造甲基安非他命所需各項原料、試劑及設備，此有法務部調查局97年12月4 日調科壹字第09700474490 號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第74至78頁）。另如附表編號1 至4 所示之扣案物，經檢驗後，分別檢驗出第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼或甲基麻黃鹼成分（檢驗結果詳如附表備註欄所示，另按先驅原料係指其為製造毒品成品所需之主要化學原料）；扣案如附表編號5 所示之研磨缽，經檢驗後亦檢驗出第四級毒品先驅原料麻黃鹼成分（詳如附表備註欄）；如附表編號11至14、16、22至33、35、38至40、42號所示物品、設備，經檢驗後，亦均未檢驗出法定毒品反應，有上開卷附法務部調查局鑑定書1 份在卷可證。足認被告甲○○、乙○○2 人上開之自白核與事實相符，被告甲○○、乙○○2 人確有共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，均堪以認定。

㈡被告乙○○辯護人雖以：「本件被告最終目的是要製造甲基安非他命，然被告在先提煉出原料第四級毒品麻黃素時，已遭查獲，應僅成立製造第四級毒品未遂罪。」等語；並以「紅磷法」是否確能提煉出甲基安非他命？被告2 人是否已達成製造第二級毒品甲基安非他命之著手階段？尚有調查必要等語置辯。然「紅磷法」方式製造甲基安非他命，分為兩階段，前階段程序（加熱取代程序）製造安非他命液態半成品製程如下：在麻黃素（麻黃鹼）或塩酸鹽內，加入紅磷、氫碘酸溶液或碘及蒸餾水，置於燒杯，以冷凝管將水蒸氣冷凝為水回流或持續水蒸氣通入，加熱迴流持續保持水溶液狀態反應，待加熱反應1 、2 天後，麻黃素（麻黃鹼）即可轉化為甲基安非他命，後階段（安非他命結晶純化程序），製程如下：將溶液以甲苯、鹽酸氣體析出結晶，結晶完成經過濾，晒乾取得甲基安非他命結晶）。另本院依被告甲○○辯護人函詢法務部調查局在化學實驗上「紅磷法」能否提煉出甲基安非他命？又「紅磷法」提煉甲基安非他命所需之原料、方法及程序為何？其化學程式為何？本案扣案之麻黃鹼、紅磷、氫氧化納、鹽酸、酒精、碘、鹽等原料，是否即足供以「紅磷法」方式提煉甲基安非他命？扣押該等物品之數量，是否足以提煉甲基安非他命？等項，經該局以98年8 月6 日調科壹字第09800412430 號函覆以：本案查扣之各項原料、試劑及設備，已足以製成第二級第89項毒品甲基安非他命。「紅磷法」為眾多製造甲基安非他命方法之一，其方法通常係將麻黃鹼或假麻黃鹼、紅磷、碘、蒸餾水或純水，加入燒瓶中，套上冷凝管加熱迴流約20至24小時（加熱後蒸氣遇冷凝管冷卻，再滴入反應燒瓶中，以維持燒瓶內各項原料之比例），待冷卻後過濾即可得通常為金黃色之甲基安非他命自由基，再加入氫氧化鈉調整至適當酸鹼值，會產生油狀物，一般會再通入鹽酸，使之成為甲基安非他命鹽酸鹽。若製毒技術正確，即可得結晶狀甲基安非他命毒品。以本案扣押物品數量，若具備製毒經驗及技術，並有充裕時間俟其反應完成，應可製成甲基安非他命，其產出率或產出之重量，視各製造者手法、原料及試劑比例而有所不同，惟已足以合成甲基安非他命所需，應無疑義等語甚明（見本院卷第83頁）；另法務部調查局南部地區機動工作組亦以98年8 月19日調南機緝字第09876031140 號函覆本院略以：本案被告甲○○等人於97年10月30日被本組查獲前即依據本身具備之化工背景及事前蒐集之相關製造技術（存放於扣押物編號32：「製毒筆記」及扣押物編號43：「筆記型電腦」內），籌措資金購買製造第二級毒品甲基安非他命所需之原料及器具，如哮喘藥丸、紅磷、氫氧化鈉、鹽酸、酒精、碘、分液漏斗、玻璃量筒、濾瓶、石綿心網、陶瓷漏斗等（詳如扣押物品目錄表）。本組97年10月30日傍晚於屏東縣里港鄉○○段鐵皮屋製毒工廠內，以現行犯逮捕正在製毒之甲○○、乙○○2 人時，當場除查扣上開之原料及已組裝使用之器具外，並查扣甲○○等人製造中之甲基安非他命滷水5 公升。本組人員進行攻堅時，甲○○等人為湮滅證據曾關閉鐵捲門，並試圖將前述仍盛於燒瓶內且仍有餘溫之甲基安非他命滷水傾到入馬桶內，惟及時被本組人員制止而保全該證物（詳如現場照片）。甲○○等人製造甲基安非他命過程中，為控管製程反應，曾詳細記載反應時程（詳如扣押物編號32：「製毒筆記」）。綜合前述理由，被告甲○○應已依該等設備、原料達於製造第二級毒品甲基安非他命之著手階段等語明確（見本院卷第86至87頁），足見被告甲○○、乙○○2 人係意欲製造甲基安非他命，且已將含有麻黃鹼成分之哮喘藥丸研磨，加入紅磷、碘、水置於玻璃球瓶加熱，進行加熱取代程序一情，為被告甲○○、乙○○2 人均不否認，是被告2 人顯係基於製造第二級毒品甲基安非他命之故意，而已著手製造第二級毒品之行為甚明，被告乙○○、甲○○辯護人此部分所辯，尚非可採。

㈢被告甲○○及其辯護人雖亦以：「本件加熱後並未產生預期之化學反應，縱有著手製造甲基安非他命，因受限技術、能力不可能製造完成，為不能犯。」等語為辯，然按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決參照）。本案被告2 人所加熱如附表編號42所示水溶液1桶，雖尚未產生化學變化，而未能檢驗出毒品成分，業經法務部調查局鑑定如前。然經原審函詢法務部調查局依本案查扣之器具、設備、原料是否以足供製造成甲基安非他命，經該局函覆：「如有意圖製造毒品者，具備製毒經驗及技術，運用本案查扣之各項原料、試劑及設備，並有充裕時間俟原料及試劑反應完成，應可製成第二級第89項毒品甲基安非他命。」等語，有該局98年3 月30日調科壹字第09800209120號函1 份在卷可參（見原審審訴卷第46頁），並經上揭法務部調查局98年8 月6 日調科壹字第09800412130 號函覆：以本案扣押物品數量，若具備製毒經驗及技術，並有充裕時間俟其反應完成，應可製成甲基安非他命，其產出率或產出之重量，視各製造者手法、原料及試劑比例而有所不同，惟已足以合成甲基安非他命所需，應無疑義等語在卷。被告2 人已著手於製造甲基安非他命之實行，縱因技術欠缺、時間不足等因素，致未克其功，應屬障礙未遂，而非不能未遂至明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告2 人製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，新法第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，而舊法第4 條第2 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告2 人；惟按毒品危害防制條例第17條亦同時修正公布，新法第17條規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而舊法第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。修正後毒品危害防制條例第17條新增第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告2 人較為有利。是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告2 人有利，因此，依刑法第2 條第1 項規定，被告2 人自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，被告甲○○、乙○○業已著手製造甲基安非他命，但因未能順利製成即遭查獲而未能遂行，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。又被告2 人就上揭製造第二級毒品罪未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、乙○○已著手實行製造甲基安非他命之行為，然尚未製造完成甲基安非他命之行為即遭查獲，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按製造第二級毒品罪既遂犯之刑減輕之。又被告2 人於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠修正後毒品危害防制條例第17條新增第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告甲○○、乙○○較為有利。是被告甲○○、乙○○所犯上開之罪，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，已如前述。原判決未適用上開規定予被告2 人減輕其刑，其實體法則之適用，顯有未恰。㈡原判決認「扣案如附表編號1 至42號所示之物，均為被告2 人所有，供渠等共同製造甲基安非他命所用之物，此據被告2 人供承明確，且其中如附表編號1 至4 、6 至10、13至14、22至33、35、38至40號所示物品，經認定為紅磷法製造甲基安非他命所必備之物品、設備，業如前述，是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。」等語，惟按如附表編號1 至4 所示之麻黃鹼為第4 級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。原判決卻依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，適用法則亦有不當。被告甲○○上訴意旨仍執其所為應構成刑法第26條之不能犯云云，被告乙○○上訴意旨其中認原審量刑過重及請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，雖均無理由，惟其另執上開原審適用法則不當部分，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告2 人正值壯年，四肢健全，不思從事正當工作安分守己，僅圖謀製成毒品後販售他人取得之高額獲利，即率然從事製造甲基安非他命之犯行，倘其日後製造甲基安非他命完成流入市面，將嚴重戕害社會大眾身心健康，被告2 人犯罪所生潛在危害甚為嚴重，惟念及被告2 人犯後坦承犯行，態度尚佳，且未達成製造甲基安非他命之程度，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度，被告2 人於犯罪中各有其分擔，參與之程度並無二致等一切情狀，分別量處被告2 人各有期徒刑3 年，以示懲儆。扣案如附表編號1 至42號所示之物，均為被告2 人所有，供渠等共同製造甲基安非他命所用之物，此據被告2 人供承明確，且其中附表編號1 至4 所示之物，經鑑定含第4 級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。其餘如附表編號6 至10、13至14、22至33、35、38至40號所示之物品，經認定為紅磷法製造甲基安非他命所必備之物品、設備，業如前述，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至如附表編號43、44所示之物，則查無實據為供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。