臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第96號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第96號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案在臺灣高雄第二監獄執行中

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1626號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23847 、25756 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因擄人勒贖、槍砲等案件，經法院判處應執行有期徒刑15年6 月確定，於民國84年6 月9 日入監執行後，於90年10月17日縮短刑期假釋出監（假釋期滿日期98年5 月2 日，不構成累犯）。其明知具殺傷力之槍砲、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，竟仍於92年間某日，在台南地區，向姓名、年籍均不詳，綽號「福哥」之成年男子購買可發射子彈、具殺傷力之仿SIG SAUER 廠P220型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力口徑9mm 之制式子彈24顆（扣案25顆，其中1 顆無殺傷力）、以及由金屬彈殼組裝金屬彈頭具有殺傷力之改造子彈131 顆（含不具殺傷力之子彈共計153 顆【起訴書誤繕為148 顆】，僅其中131 顆具殺傷力、另22顆無殺傷力，詳參理由之說明），而非法持有之。嗣於96年8 月24日下午5 時45分許，在高雄市○○區○○路198 號11樓之1 甲○○租住處，因另涉毒品案件為警拘捕，當場在甲○○身上口袋內扣得子彈1 顆，在其攜帶之黑色背包內扣得子彈3 顆，及在該處所客廳天花板查扣上開改造手槍1 支，在該處電視櫃抽屜內查扣子彈30顆，並隨即於同日20時20分許，循線在高雄市○○區○○街53號6 樓之3 甲○○住處客廳抽屜內查扣子彈144 顆，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案經搜索而在高雄市○○區○○路198 號11樓之1 （下稱被告租住處）客廳天花板查扣起訴事實所載之改造手槍1 支、電視櫃抽屜內查扣子彈30顆等違禁物部分，原審辯護人主張：係屬非法搜索所得，無證據能力云云。

㈠按搜索應用搜索票，刑事訴訟法第128 條第1 項定有明文；又同法第131 條第1 項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。

二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」，即學理上所稱之「逕行搜索」；而同條第3 項、第4 項復規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。第1 項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」；再刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判例意旨參照）。故檢察官依刑事訴訟法第131 條「逕行搜索」規定所為之搜索、扣押程序，如不符法律規定，除另符合「自願性同意搜索」、「附帶搜索」等規定外，即難謂搜索程序合法。此時，該違反法定程序所取得之證據，是否具有證據能力，自得由法院依個案具體情節，佐以人權保障及公共利益之均衡維護加以審認。

㈡經查，本案係由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮行政院海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊，偵辦被告即受搜索人涉嫌違反毒品危害條例案件而實施通訊監察，於搜索當日得知被告於當天下午某時欲進行毒品交易，而於當日下午4 時前往被告租住處，甫至現場，即發現被告正駕車欲離開租住處，足認情況已屬急迫，且非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，而有保全證據之必要，遂發動逕行搜索，並在被告車上、身體上扣得毒品、現金、子彈，復至被告租屋處扣得第一級毒品海洛因及電子磅秤、槍枝、子彈等物，惟於事後向臺灣高雄地方法院陳報時，因陳報主體違誤而遭駁回，事後即未再陳報等情，有高雄地檢署97年度蒞字第19153 號檢察官補充理由書、臺灣高雄地方法院96年度急搜字第29號裁定、本次搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片多紙、通訊監察書及監聽譯文等在卷可考（見原審97年度審訴字第3495號卷【下稱原審一卷】第56頁、第61頁、警一卷第19頁至第33頁、警二卷第32頁至第34頁），是本件實施逕行搜索當天始得知被告將進行毒品交易，員警到達現場時適逢被告正欲駕車離開，經員警及檢察官依當時情形判斷可能係前往進行毒品交易，即有相當理由可認情況急迫，有搜索之必要，而對被告之車輛、身體實施搜索及扣押，扣得毒品2 小包、現金，並意外查獲被告另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之證物即子彈4 顆；至此，檢警人員雖亦有相當理由足認被告之租住處有可能藏放所查獲子彈配用之槍枝，惟此時既已在被告身上查獲毒品及子彈之違禁物，自可對被告進行扣押及拘束其人身自由等強制處分，被告之身體既已在檢警人員之掌握中，並無相關事證可認被告有何於24小時內得湮滅、隱匿或偽造、變造、證據之可能，是就被告租屋處所實施之逕行搜索，並無急迫性可言，自與刑事訴訟法第131 條第2 項之要件不符。復本案搜索完畢後並未依法完成陳報程序（雖曾為陳報，然因陳報程序有誤而遭駁回），均與刑事訴訟法第131 條第3 項之規定不符，自非合法。揆諸前開說明，應由法院依比例原則及法益均衡原則加以權衡，審酌該搜索程序所取得之證據，得否作為本案之認定依據。

㈢本院參酌本件「逕行搜索」之發動，就被告之身體及車輛部分，具有相當理由、符合急迫性及必要性；就被告之租住處所實施之搜索，因欠缺急迫性而與法有違，然查本件被告遭查獲之處係在被告租住處樓下，被告甫自租住處外出，並已查獲違禁品，檢警雖已掌握被告確有相關販毒事證，然於其車輛、身體扣得子彈及少量毒品後，因被告租住處就在樓上，依當時情形如延續前揭搜索行動進入被告租住處，應可查獲相當數量之違禁物，是尚難認員警主觀上具有違法搜索之意圖；再觀之本次搜索（含對被告之身體、車輛、租屋處），僅製作一份搜索扣押筆錄，於96年8 月24日下午4 時40分開始、同日17時45分結束，搜畢後，緊接著又於同日18時35分起至20時20分止，至被告位於高雄市○○區○○街住處再次實施搜索（見警一第19頁、第34頁搜索扣押筆錄），此次雖亦屬無票搜索，惟係經被告同意，且被告及原審辯護人就此亦不爭執（見原審一卷第70頁、臺灣高雄地方法院97年度訴字第1626號卷【下稱原審二卷】第42頁），檢警人員主觀上認為在被告租屋處之搜索係對被告之身體、車輛之一個整體之搜索行為，而榮安街處，則係另一搜索行為，益證檢警人員並無違法之主觀意圖；且檢警人員並於搜索後3 日內向法院陳報，惟因主體不符規定而遭駁回，又於駁回後，因已逾法條所規定之3 日內陳報期限，而無法再行陳報，益證其違背程序之主觀上並無故意，且所違反之情節尚屬輕微；復員警執行上開搜索程序所蒐集者，為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且扣案之具殺傷力之槍、彈及毒品等違禁物數量、種類非少，對社會治安之危害性不低，相較於執行搜索時，均無他人在場，且均為被告之住居處，對被告之隱私、居家安寧等法益所受侵害情節，應認本件違法搜索所侵害之個人法益與所欲維護之社會法益間相權衡結果，並未違反比例原則；況本案檢警人員違反之情節並無違法之主觀意圖，情節亦屬輕微，如禁止其使用對於預防將來檢警人員違法取得證據之效果有限，且對於社會上氾濫之槍枝、毒品等戕害國民健康及社會治安之犯罪，有一定之嚇阻效果；復在被告租住處搜索雖欠缺急迫之情形，檢警人員仍可於拘束被告之人身自由後，經由向法院聲請搜索票之方式而扣得，對於被告於本件違反槍砲彈藥刀械管制條例持有槍枝、子彈罪名之訴訟上防禦不利益之程度亦屬輕微，是本院斟酌人權保障及公共利益之均衡維護，認搜索所得之此部分之槍枝、子彈等，均具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、被告甲○○於原審審理時，固坦承持有槍、彈等事實，惟辯稱：並不知道有殺傷力云云；原審辯護人則為被告提出辯護稱：扣得槍枝內並無彈匣或子彈，事實上不會對社會治安造成危害性，且被告無專業能力，亦未曾試射，無法得知槍枝是否具殺傷力云云。嗣被告於本院審理時，則坦承上開犯行不諱。

二、且查：

㈠被告上揭持有改造手槍、子彈等事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱，且前開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，有該局96年10月17日刑鑑字第0960136906號槍彈鑑定書、相片18紙、97年9 月22日刑鑑字第0970136013號函在卷足憑（見偵一卷第62頁至第67頁、原審一卷第51頁），又依鑑定結果，扣案槍枝係仿SIG SAUER 廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至口徑9.0mm 制式子彈計25顆，其中24顆（原審判決誤載為25顆，應予更正）均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力【見前開鑑定書鑑定結果二、（三），函文說明二、（三）之說明】；其餘153 顆均非制式子彈，其中由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成者共計99顆，均經擊發後，其中93顆可擊發，認具殺傷力，另5 顆無法擊發，認不具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力【見前開鑑定書鑑定結果二、（一）、（六），函文說明

二、（一）、（六）之說明】；由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成者共計30顆，均經擊發後，其中20顆可擊發，認具殺傷力，另10顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力【見前開鑑定書鑑定結果二、（二），函文說明

二、（二）之說明】；由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成者共計18顆，均經擊發後，其中14顆可擊發，認具殺傷力，另3 顆無法擊發，認不具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力【見前開鑑定書鑑定結果

二、（四），函文說明二、（四）之說明】；由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成者共計6 顆，均經擊發後，其中4 顆可擊發，認具殺傷力，另2 顆無法擊發，認不具殺傷力【見前開鑑定書鑑定結果二、（五）、（七），函文說明二、（五）、（七）之說明】，此外，復有海巡署高雄機動查緝隊扣押物品目錄表、現場照片、高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、高雄地檢署扣押物品清單等在卷足憑（見警一卷第19頁至第40頁、第52頁至第53頁、第57頁至第58頁），及扣案子彈、槍枝等可佐。是本件被告所持有之槍枝、178 顆中之155 顆子彈均具有殺傷力，應可認定。

㈡又被告前曾於75年起至82年間，因長達約7 年期間持有4 枝手槍及子彈，經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院83年度訴字第3766號判決在卷可稽（見原審二卷第22頁至第26頁），是足認其對於槍枝之認識及違法意識應超越一般通常之人，堪以認定；又本案查獲之槍枝係藏放在燈罩上方之天花板內，非經拆下燈罩則無法尋得槍枝，業經證人即執行本案搜索之分隊長黃聰生證述明確（見原審二卷第38頁至第39頁），是被告在前開對槍枝已超越常人之認知下，復將之藏放在天花板上，其應係明知扣案槍枝具殺傷力，始為該等藏放行為之情，已可認定；復參被告於警詢中供稱：係以新臺幣（下同）十餘萬元所購得等語（見警一卷第12頁），於原審審理中陳稱：只是單純持有、防身用的，沒有發射過等語（見原審二卷第44頁），則若非扣案槍枝具有殺傷力，被告何以願意以十多萬元之代價購入，並作為「防身」之用？益證被告主觀上對於槍枝具有殺傷力非但有所認識，並認知到該槍枝係違禁物品，為躲避查緝而用盡心計藏放在隱密之天花板上，至為明確。是被告辯稱：不知道有殺傷力云云，不能採信。

三、又原審辯護人為被告辯護稱：扣案槍枝並無彈匣，不會對社會造成危害云云，然查，該槍枝雖無彈匣，但據證人即查獲本件槍枝之分隊長黃聰生於原審審理時證稱：雖無彈匣，一般槍枝仍可單發擊發，少數槍枝是要用彈匣保險的，無彈匣就不能擊發等語（見原審二卷第39頁）。再查本案經送請內政部刑事警察局進行鑑定時，亦無彈匣可供送驗，然經鑑定結果，該槍擊發功能正常、具有殺傷力，並未因無彈匣而受影響等情，有上開之槍彈鑑定報告在卷可憑，是被告所持有之槍枝雖無彈匣，仍可擊發子彈，足以對社會造成危害，自堪認定。故辯護人此部分所辯，尚不足採。綜上所述，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予論罪科刑。

四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有改造槍枝罪及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為持有上開具有殺傷力之制式子彈24顆、非制式子彈131 顆，因上開子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項規定所處罰之子彈，是被告所為僅侵害該規定所保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有上開仿SIG SAUER 廠P220型半自動手槍製造之槍枝及上開子彈，係以一行為觸犯構成要件相異之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又未經許可持有手槍及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，為實質上一罪。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照），是被告於92年間持有上開具殺傷力之改造手槍1 支及子彈155 顆，其行為雖於持有後即完成，惟其後之持有行為繼續至本案96年8 月24日查獲時，亦即於槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月28日修正施行後，及刑法相關條文於95年7 月1 日修正施行後，其方為持有行為終了，揆諸上開說明，自無新舊法比較之問題，附此敘明。

五、又本案起訴書之犯罪事實欄記載被告持有具殺傷力之子彈為制式子彈25顆，改造子彈148 顆，合計為173 顆云云（實則扣案改造子彈為153 顆，起訴書此部分應係誤載，業如上述），惟該等扣案子彈中，其中有23顆經鑑驗結果，並無殺傷力，有前揭槍彈鑑定書可稽，故此部分尚難認被告構成犯罪，而因此部分與前開本院認定具殺傷力之槍枝、子彈部分，係屬同一持有行為而為裁判上一罪關係，故此部分應不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、原審因被告所犯上開犯行罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條規定論科（原審判決贅引刑法施行法第1 條之規定，應予刪除），並審酌被告非法持有改造手槍及子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，且被告雖僅持有1 把改造手槍，惟所持有具殺傷力之子彈則高達155 顆，數量非少，及參酌被告前曾犯擄人勒贖、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，目前仍在假釋中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，且本案查獲時，並同時扣得數量及種類均不少之各級毒品，顯見其素行非佳，亦無改過之心，惟念並無證據可證明被告有持上開改造手槍用以犯罪或有何其他不當行為，並綜合考量其係高中肄業、職業商、家境小康（見警卷教育程度、職業及家庭經濟狀況欄），以及尚未發生實害等一切情狀，而量處被告有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣8 萬元，又依刑法第42條第3 項規定，諭知罰金如易服勞役以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。又扣案之仿SIG SAUER 廠P220型半自動手槍製造之槍枝係屬違禁物，已如前述，而併依刑法第38條第1 項第1款之規定併宣告沒收之。至於扣案之全部子彈，因送驗時均經試射完畢，其結構已不完整，非屬違禁物，而不另予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，被告指摘原審判決量刑過重，而提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。