臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第883號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第883號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度上訴字第894號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蘇勝嘉律師

上訴人

即被告

乙○○

義務辯護人　鄭旭廷律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第769 號、857 號、1121號中華民國98年4月3 日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第25214 號、97年度蒞追字第10、14號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第一級毒品，不得持有、販賣或轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意及無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話：㈠於96年11月7 日6 時37分許，以所有0000000000號行動電話，與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣茄萣鄉崎漏村某處，以新臺幣（下同）21萬元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予甲○○，甲○○則交付現金21萬元與乙○○。㈡於96年11月14日19時33分許，以所有0000000000號行動電話，與王澤祥所使用之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄市○○區○○街與大順二路口之家樂福鼎山店前（地址高雄市三民區○○○路849 號，補充起訴理由書誤載高雄縣鳳山市），以5000元之價格，將第一級毒品海洛因1 包販賣予王澤祥，王澤祥則交付現金5000元與乙○○。㈢於97年11月16日10時10分許，以所有0000000000號行動電話，與王澤祥所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在高雄市○○路與十全路口，以2000元之價格，將第一級毒品海洛因1 包販賣予王澤祥，並收取王澤祥所交付現金2000元。㈣96年11月間之某4 日，在高雄市○○區○○街605 巷7 號5 樓之2 之張凱程與女友羅麗雲所住且分租1 間房間與乙○○之住處，先後分別無償轉讓海洛因予張凱程3 次、羅麗雲1 次（96年11月間之某4日其中3 日各轉讓海洛因予張凱程1 次，其餘1 日轉讓海洛因予羅麗雲1 次），每次所轉讓之海洛因重量均在0.1 公克左右，僅供1 次施用之分量。嗣於96年12月6 日上午11時許，經警持搜索票前往高雄市○○區○○街605 巷7 號5 樓之2 之乙○○分租房屋處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因12包（驗後淨重共計4.64公克）、乙○○所有而供販賣第一級毒品用以分裝秤量海洛因之殘留海洛因電子磅秤1 台、所有預備供分裝毒品以便販賣之空夾鍊袋1 包，與販賣第一級毒品無關之現金2 萬5700元等物；乙○○為警查獲後，於偵查及法院審理時坦承轉讓毒品之事實。

二、甲○○亦明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月7 日以21萬元向乙○○購入海洛因，以秤量分裝後，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話：㈠於96年11月9日12時25分許（蒞追字第14號追加起訴書誤載為12時2 分許），以所有0000000000號行動電話，與曹啟宗所使用之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣茄萣鄉○○村○○路63號甲○○住處附近寺廟內，以450 元之價格，將第一級毒品海洛因1 小包販賣予曹啟宗1 次，並收受曹啟宗所交付現金450 元。㈡於96年11月9 日19時10分許，以上開行動電話，與曹啟宗所使用之上開行動電話聯絡後，在甲○○住處附近寺廟內，以450 元之價格將第一級毒品海洛因1 小包販賣予曹啟宗，並收取曹啟宗所交付現金450 元。㈢於96年11月10日16時36分許，以上開行動電話，與曹啟宗所使用之上開行動電話聯絡後，在上址甲○○住處附近寺廟內，以470 元之價格將第一級毒品海洛因1 小包販賣予曹啟宗，並收取曹啟宗所交付現金470 元與甲○○。㈣96年11月10日19時52分許，以上開行動電話，與曹啟宗所使用之上開行動電話聯絡後，在上址甲○○住處附近寺廟內，以450 元之價格將第一級毒品海洛因1 小包販賣予曹啟宗1 次，並收取曹啟宗所交付現金450 元。㈤於96年11月11日14時37分許，以上開行動電話，與曹啟宗所使用之上開行動電話聯絡後，在上址甲○○住處附近寺廟內，以500 元之價格將第一級毒品海洛因1 小包販賣予曹啟宗1 次，並收受曹啟宗交付現金500 元與甲○○。嗣於96年11月13日中午12時20分許，警方持搜索票前往高雄縣茄萣鄉○○村○○路63號甲○○住處執行搜索，當場扣得甲○○於96年11月7 日自乙○○販入海洛因後所分裝之第一級毒品海洛因70包（驗後淨重共計31.91 公克）、甲○○所有而供販賣第一級毒品用以分裝秤量海洛因之殘留海洛因電子磅秤1 台、所有預備供分裝毒品以便販賣之夾鍊袋1包，與販賣第一級毒品無關之針筒9 支、現金4300元等物。

三、案經海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。本件被告甲○○於警詢中之陳述，對於被告乙○○而言；證人曹啟宗於警詢所為之陳述，對於被告甲○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其警詢中之陳述與原審審理中前後所述內容，大致相符，且分別經被告乙○○、甲○○之辯護人爭執其證據能力，參諸刑事訴訟法第159 條第1 項規定，渠等二人於警詢中之陳述欠缺使用之必要性，故均無證據能力。

二、證人王澤祥於警詢中之陳述，核與其於原審審理中之證述不符。衡以證人王澤祥於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人王澤祥於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人王澤祥警詢之陳述，存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，得為證據。

三、被告甲○○及證人王澤祥、張凱程、羅麗雲就被告乙○○犯罪部分暨證人曹啟宗就被告甲○○犯罪部分，於偵查中分別均以證人身分具結而為陳述（偵㈠卷第31頁、蒞追字第10號卷第9 頁、原審㈠之一卷第149 頁、偵㈠卷第16、17頁），被告甲○○、乙○○及渠等辯護人並主張或抗辯檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開證述有顯不可信之情況，復於原審審理中經被告乙○○分別對被告甲○○、證人王澤祥；被告甲○○對證人曹啟宗，行使對質詰問權，且被告乙○○對於證人張凱程、羅麗雲於偵查中之陳述，均不爭執其證據能力（見原審㈠之二160 頁、原審㈠卷之三第76頁），從而被告甲○○及證人王澤祥、張凱程、羅麗雲在偵查中之陳述，對於被告乙○○而言；證人曹啟宗在偵查中之陳述，對於被告甲○○而言，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，均得為證據。

四、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年臺上字第1033號判決意旨參照）。本件卷附對被告甲○○之門號0000000000號行動電話及被告乙○○之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文係檢察官以渠等涉嫌販賣第一級毒品，違反毒品危害防制條例而核發通訊監察書後，進行監聽所得，有後述通訊監察書等在卷可憑，所為監聽既屬合法之行為。而被告乙○○於本院審理時對該譯文之內容表示無意見，亦不爭執對話之內容，且未請求勘驗，因此上開譯文自得援為認定犯罪事實之證據。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本件證人張凱程、羅麗雲於96年12月6 日警詢時之證述、海巡署高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、證人王澤祥、曹啟宗指認犯罪嫌疑人紀錄表，固係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、甲○○及渠等辯護人均於原審審理時均表示同意可作為證據使用（見原審㈠卷之二第160 頁、原審㈠之三第76頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

甲、被告乙○○販賣及轉讓毒品撤銷改判部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於轉讓海洛因予羅麗雲、張凱程之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因給甲○○情事，辯稱：其與甲○○間固有電話往來，惟純係聊天，並沒有提到毒品之情事云云。

二、經查：

㈠查警方於96年12月6 日上午11時許，持法官所核發之搜索票前往高雄市○○區○○街605 巷7 號5 樓之2 被告乙○○向張凱程借住之處所搜索時，扣得白色粉末12包（驗後淨重共計4.64公克）、電子磅秤1 台、空夾鍊袋1 批、現金2 萬5700元等物，有海巡署高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警㈠卷第2- 6頁）、查獲時現場相片6 張在卷可憑（見警㈠卷第62-64 頁）。上開扣案12包白色粉末，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重為4.64公克），有法務部調查局97年1 月11日調科壹字第09723001390 號鑑定書在卷可參（見原審㈠之一卷第102 頁）；扣案電子磅秤經送鑑驗結果呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年3 月18日檢驗報告在卷可考（見原審㈠之一卷第91之3 頁）。

㈡門號0000000000號行動電話係被告乙○○所有，並自96年10月起由其使用，門號0000000000號行動電話係被告甲○○所有且親自持用，此經被告乙○○及甲○○自承在卷（見偵㈠卷第12、121 、122 頁）。經檢察官依法對被告甲○○所持有0000000000號行動電話核發通訊監察書（監察期間自96年10月9 日起至96年12月6 日止），被告乙○○有曾以0000000000號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話聯絡，並於電話中商議毒品交易，有通訊監察書及通訊譯文在卷可憑（見偵㈠卷第33-41 、80-82 頁）。通話內容如下：

⑴於96年11月7 日6 時37分，被告乙○○（通話時簡稱Ｂ）以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○（通話時簡稱Ａ）門號0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂剛才那一支收訊比較不好啦，這一支收訊比較好。Ａ：你這一支聽起來聲音也怪怪的，我以為打錯了。」、「Ｂ：你剛才是要說什麼。Ａ：大罐的一罐你聽的懂不懂？這樣要多少？」、「Ｂ：你什麼時候要啊。Ａ：你先講講價錢怎樣再說。」、「Ｂ：你之前拿五罐我都算你二二啦！你現在是要我算你多少啊，你說說看？Ａ：沒有啦！也是要看看你的毛利夠啊，你看看可以減多少？可以的話我再看看。」、「Ｂ：我跟你說啦，我們已經合作這麼多次了，我也是把你當成朋友，如果你要拿一罐大罐的我算你二四就好了。Ａ：二四的話這樣子反而就貴了呢？」、「Ｂ：沒有啦，坤仔你也不能這麼說，我一趟路上去這麼遠對不對。Ａ：十罐的呢？算十罐的量呢？」、「Ｂ：哦以前是五罐嗎，你之前五現在要十就對了。Ａ：算十罐的一大罐你知不知道啊！你這樣子還聽不懂？」、「Ｂ：我不是跟你說我剛睡醒而已有點頭暈暈的，你等一下我算一下啊，這樣子我一罐給你算二一好了。Ａ：二一哦。」、「Ｂ：但你還是要算車資給我哦，我先跟你講一下，我給你算這樣子了你要給我車資啊。Ａ：算整的就好啦。」、「Ｂ：好啦。Ａ：那你今天有空再拿過來啦。」、「Ｂ：那要過中午了哦，我先跟你講一下啊。Ａ：喔，好好。」等語（見偵㈠卷第80頁）。證人甲○○於原審審理中經提示上開通訊監察譯文後證稱：「上開通話內容，應該是我與被告乙○○談論購買21萬元海洛因之相關事宜」等語（見原審㈠之三第125 頁）；被告乙○○於原審審理時亦供稱：「96年11月7 日6 時37分之通話我有印象，我是和甲○○討論價錢沒錯」等語（見原審㈠卷之三第125 頁）。參以上開通訊監察譯文中雙方用語係以「五罐」、「算十罐的一大罐」之暗語表示買賣之標的，並以「二二」、「二四」、「二一」表示買賣之價金為22萬元、24萬元、21萬元，與一般毒品交易時雙方於電話中所使用之暗語相同，且由10罐量之一大罐，其價格由24萬元至21萬元，亦與海洛因之交易高價相近，且被告甲○○於上開通聯後確以21萬元之價格向被告乙○○買入海洛因（詳如後述），核與上開通訊監察譯文中雙方合意之價格「二一」（即指21萬元）相同，可見上開通話內容，確為被告乙○○與甲○○談論海洛因買賣無誤。

⑵96年11月7 日15時7 分，被告甲○○（通話時簡稱Ａ）以門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○（通話時簡稱Ｂ）之門號0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂怎樣？Ａ：你是袋子的重沒有扣掉嗎？」、「Ｂ：袋子的重哦。Ａ：你一個袋子到的扣掉多重啊。」、「Ｂ：沒有啊，那個都足足重啊。Ａ：都不夠重啊！」、「Ｂ：怎麼會不夠重呢，你那一些秤起來總共有多重？Ａ：總重哦，1014 這 樣子而已啊。」、「Ｂ：1014這樣子就對了啊，這樣子怎麼會有錯呢，你怎麼不看看那一袋有多重，你把那一袋扣掉怎麼會不夠，l014呢，不是九百多，是1014呢。Ａ：要l02 幾才會夠啊！差一點點是沒有關係，我是要向你反應一下而已。」、「Ｂ：你說你那一邊現在總共有多少？Ａ：1014啊。」、「Ｂ：那這樣正常要多少才會夠呢？Ａ：袋子0.26，那這樣子是不是最少要102 幾才對。」、「Ｂ：你等一下我問一下我再打給你。Ａ：沒什麼關係啦，我是跟你講一下啦。」、「Ｂ：那可能量錯了還是怎樣。Ａ：他可能袋子扣沒多少吧，我哪裡知道啊。」、「Ｂ：這樣子哦。Ａ：他可能這袋子比較大，那他可能扣到小袋子的重量了吧，他是有扣掉啦。」、「Ｂ：那他這樣子可能扣不夠吧？Ａ：沒關係啦。」、「Ｂ：要不然正常是要怎樣？Ａ：就是要l02 幾才是對的啊！你說對不對？」、「Ｂ：你是說最少要l02 幾就對了啦。Ａ：因為那一個袋子有0.2 幾重對不對，那是不是就要l02幾才對，對不對？」、「Ｂ：算是如果裡面要足足夠重就要102 幾就對了。Ａ：這10l 幾而已啊。」、「Ｂ：這個我是不太懂啦，那你看是有扣掉袋子重嗎？Ａ：可以說是沒有什麼扣到啦。」、「Ｂ：哦，算是有扣到一點點就對了啦。Ａ：因位小袋子大概0.8 啊，大袋子0.26或O.27。」、「Ｂ：現在是要怎麼說啊。Ａ：你第一趟跟第二趟就有足夠了，l02 幾就夠了。」、「Ｂ：他給我東西我就直接拿給你了啊！好好我再跟他講一下。」等語（見偵㈠卷第81、82頁）。證人甲○○於原審審理中經提示上開通訊監察譯文後證稱：「上開通話內容，應該是我已向被告乙○○購入21萬元之海洛因後，於同日稍晚向被告乙○○詢問該毒品本身及包裝袋重量等相關事宜」等語（見院㈠之三第125 頁）。參以同日稍早被告乙○○與甲○○有協商海洛因買賣事宜，此為被告乙○○所是認，之後於同日甲○○即再以同一門號行動電話與被告乙○○討論袋子包裝而影響重量之事，其時間密接，且討論內容核與海洛因交易錙銖必較之情形相符，故甲○○上開證述應屬可信。

⑶證人甲○○於原審審理時亦證稱：「依上開提示之2 通通訊監察譯文，我可以確定向被告乙○○購買21萬元海洛因之具體時間，應該是96年11月7 日」等語（見原審㈠之三第126頁）；於檢察官偵查中證稱：「於96年11月13日查獲之毒品海洛因是我的，我是向使用門號0000000000號行動電話之人購買的，以21萬元買1 兩海洛因，購得後由我分裝」等語（偵㈠卷第28-29 頁）；於原審審理時證稱：「我於96年11月13 日 為警查獲時，扣得海洛因71包，這71包海洛因係向使用門號0000000000號行動電話之人購買的」等語（見原審㈠卷之三第87頁），足見被告甲○○所述前後一致，佐以甲○○遭獲時現場所扣得71包粉末，經送驗後，其中70包確含海洛因成份，驗後淨重共計31.91 公克（詳下述），益見甲○○上開向被告乙○○販入21萬元海洛因之證述，應屬可信。

⑷甲○○於原審審理時雖先證稱：「有一人開車載被告乙○○來交易海洛因」等語。經原審法院發現甲○○於受訊問「是否向乙○○購買海洛因」時，甲○○有低頭不敢面看法官，且經法官再次再諭請抬頭回答，甲○○猶豫後始回答交付毒品時，被告乙○○有在車上等語，對證人甲○○訊以：「你回答時為何有低頭及猶豫情形，是否因被告乙○○在場之壓力，導致你不敢明確供述該次21萬元之海洛因是向被告乙○○購買的？證人甲○○答稱：「是」等語（見原審㈠卷之三第94 、95 頁），參以上開通訊監察譯文，被告乙○○向甲○○表示「我也是把你當成朋友」等語，且經甲○○就交易海洛因價格與被告乙○○殺價，被告乙○○同意減價後而向甲○○要求給付車資，甲○○亦同意支付車資但要「算整的就好啦」等語（意即計算車資時，依整數計，不計零頭），由其對話之情形，可見被告乙○○與甲○○間應有相當情誼，致證人甲○○於原審審理為證述時因被告乙○○在場之人情壓力，而不敢直接據實證述向被告乙○○購買21萬元海洛因，又依上開通訊監察譯文可見與甲○○洽談海洛因之重量、價格等交易細節之人，係被告乙○○，且甲○○購得海洛因後，因質疑其重量有欠缺，找尋理論之對象，亦為被告乙○○，何況證人甲○○於98年2 月24日在原審審理證述前，提及與0000000000號行動電話持有人交易21萬元海洛因時，未曾提及交易當時有對方有二人到場，足見甲○○購入上開21萬元海洛因時，交易對象應係被告乙○○無誤。證人甲○○於98年2 月24日在原審審理時證稱：交易21萬元海洛因時除被告乙○○外尚有另一人在場，應屬迴護被告乙○○之詞，不足為被告乙○○有利之認定。再者，甲○○於檢察官偵查中證稱：「盧文瑞就是瑞仔，是使用門號0000000000號行動電話，我是先向使用門號0000000000號行動電話之「瑞仔」即盧文瑞買毒品，後來改向使用0000000000號行動電話之人買毒品」等語（見偵㈠卷第12 1頁）；於原審審理時證稱：「持用門號0000000000號行動電話之盧文瑞，與持用門號0000000000號行動電話之被告乙○○，是不同人，我不會將二人搞混」等語（見原審㈠卷之三第93頁）。而被告乙○○於原審審理時自承：「甲○○的毒品，我不是賣給他，是因為我自己有施用毒品，而我有認識販賣毒品的人，我告訴甲○○如果他有需要，我可以幫他買毒品，他再把錢給我」等語（見原審㈠卷之一第30頁），足徵被告乙○○亦不否認曾交付海洛因與甲○○，是甲○○所指持用門號0000000000號行動電話且出賣21萬元海洛因之人，確係指被告乙○○無誤，被告乙○○之辯護人辯稱：出賣21萬元海洛因之人，係「瑞仔」而非被告乙○○，應非可採。

㈢0000000000號行動電話係被告乙○○所持用，已如上述，而0000000000號行動電話係王澤祥所持用，經證人王澤祥於警詢中證述在卷（蒞追字第10號卷第5 頁）。而經檢察官依法對0000000000號行動電話核發通訊監察書（監察期間自96年11月13日起至96年12月6 日止），得知於下列所示時間，被告乙○○有以門號0000000000號行動電話與王澤祥之門號0000000000號行動電話聯絡，且於電話中商議毒品交易，有通訊監察書及通訊監察譯文可參（見偵㈠卷第88-89 、100 、104 至105 頁），且就下列於96年11月14日19時33分之通話內容部分，亦經原審勘驗通訊監聽光碟無誤，有勘驗筆錄在卷可考（見原審㈠卷之三第126 、127 頁），其通話內容分別如下：

⑴96年11月14日19時33分，王澤祥（通話時簡稱Ｂ）以門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○（通話時簡稱Ａ）門號0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂，哥仔你在忙嗎？Ａ：不會。」、「Ｂ：我想說要半半。Ａ：啊，你要哪一種的？」、「Ｂ：兩種都有嗎？Ａ：沒有啦，現在只剩下五的啦，就上一次你拿的那一個啦。」、「Ｂ：半的，半的你算多少？不是有洗過的，我是要拿那個有空間的呢，就你在你那一邊不要洗，那你要給我多少？Ａ：半的嗎？」、「Ｂ：對。Ａ：我算一下。」、「Ｂ：外面的行情是八五還是到九這樣子啦。Ａ：這樣子我沒有辦法。」、「Ｂ：最多也是到九啦，因為那個半半也是只有五而已啦，半的差不多一萬減一千啦，比較好的就八五這樣子啦。Ａ：我跟你說啦，我也不怕你知道啦，我去拿就不只這個價錢而已啦，不要說我還要賺一手。」、「Ｂ：不只這樣了哦！這樣喔。Ａ：我跟你說白的。」、「Ｂ：不然你要給我多少？Ａ：這也沒什麼好隱瞞的啊，我跟你說啦，如果臺南趟的我都算你二啦。」、「Ｂ：對，哦這樣喔。Ａ：這一種東西你可以比較一下的啦，你如果要那個，我不會跟你取巧什麼，我都跟你說白的啦。」、「Ｂ：跟之前一樣，照之前一二哦？Ａ：你如果要我少拿你一千。」、「Ｂ：一萬一哦！Ａ：對。」、「Ｂ：是原來的喔，不是有那個了喔。Ａ：對對，我如果跟你說這樣子就是這樣。」、「Ｂ：好好，我等一下再打給你。Ａ：好好。」等語。並經證人王澤祥於警詢中經提示上開通訊監察譯文後證述：我於96年11月14日19時33分與綽號「國仔」通話內容，係要跟「國仔」購買海洛因毒品，我大約在該日晚上7 時左右在高雄縣鳳山市（應為高雄市○○○○○街家樂福前向「國仔」購買5000元之海洛因，當時是「國仔」親自將海洛因交給我」等語（見蒞追字第10號卷第5-6 頁），並經警當場以「指認犯罪嫌疑人紀錄表」，由證人王澤祥在3 位被指認人相片中，指認「國仔」即被告乙○○無誤，有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參（見蒞追字第10號卷第8 頁）。在檢察官偵查中經提示上開通訊監察譯文後，王澤祥證稱：「我是以門號0000000000號行動電話向『國仔』購買毒品，96年11月14日通訊監察譯文內容沒錯，我是向『國仔』購買海洛因，譯文內容中我向『國仔』表示我要『半半』，是指半錢之一半，每『半半』5000元，交易地點是在家樂福門口，我買了5000元海洛因」等語（見蒞追字第10號卷第2 頁）；其於原審審理中亦證稱：「上開電話通聯中綽號『國仔』之人即係乙○○」等語（見原審㈠卷之三第82、83頁）。又家樂福公司於鼎山街確設有鼎山店，係在高雄市○○區○○街與大順二路交岔口處（地址：高雄市三民區○○○路849 號），而非在高雄縣鳳山市，此為眾所皆知之事實，且於原審審理中經向證人王澤祥確認是否於96年11月14日19時許在「高雄市○○街家樂福」以5000元向被告乙○○購買海洛因1 次時，證人王澤祥僅稱未購買海洛因而係買酒，並未否認96年11月14日19時許之交易地點為「高雄市○○街家樂福」（見原審㈠卷之三卷第83）。另被告乙○○對於證人王澤祥於原審審理中之證述，亦表示：「96年11月14日當天證人王澤祥說要買5000元，我到家樂福說5000元不能買」等語（見原審㈠卷之三卷第83頁），足徵被告乙○○亦坦承於96年11月14日之交易地點係在「家樂福」無誤，是證人王澤祥於警詢中證稱：「鼎山街家樂福」在高雄縣鳳山市，應屬口誤，補充理由書因而誤載為高雄縣鳳山市○○街家樂福，亦予更正，被告乙○○原審辯護人為被告乙○○辯稱：高雄縣鳳山市○○○○街，而指證人王澤祥於警詢、偵查中所為在鼎山街家樂福交易海洛因之證述不實，尚有誤會。

⑵96年11月16日10時10分，王澤祥（通話時簡稱Ｂ）以0000000000號行動電話撥打被告乙○○（通話時簡稱Ａ）0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂，我雄仔，我要跟你拿兩罐，少一點沒關係啦，但不要洗過的啦。Ａ：那我們過去果菜市場那一邊好不好。」、「Ｂ：民族路跟十全路那一邊嗎？Ａ：對。」等語。證人王澤祥於警詢中經提示上開通訊監察譯文後證稱：「我於96年11月16日10時10分與綽號『國仔』通話內容，係要跟『國仔』購買海洛因毒品，我大約在該日上午10時左右在高雄市○○路與十全路口，向『國仔』購買2000元之海洛因，當時是『國仔』親自將海洛因交給我」等語（見蒞追字第10號卷第5- 6頁）；於檢察官偵查中經提示上開通訊監察譯文後證稱：「96年11月16日通訊監察譯文內容沒錯，我是向『國仔』購買海洛因，交易地點是在高雄市○○路與十全路口，我買了2000元海洛因」等語明確（見蒞追字第10號卷第2 頁）。

⑶上開對於被告乙○○所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文中，於96年11月16日13時21分有0000000000號行動電話撥入被告乙○○之上開行動電話，於通話中，0000000000號行動電話之撥入者詢問：「喂，國仔嗎？」，被告乙○○答：「對，我是。」等語；96年11月19日12時59分被告乙○○以上開行動電話撥入0000000000號行動電話，於通話中被告乙○○詢問：「喂，阿凱哦？」、對方回答：「對，你是誰？」，被告乙○○回答：「我國仔啦」等語，有上開通訊監察譯文在卷可參（見偵㈠卷第101 、108 頁），足認被告乙○○在與人交往中確實使用綽號「國仔」甚明，核與證人王澤祥所述「國仔」即被告乙○○相符。又被告乙○○於現場遭查獲之扣案物品，其中有海洛因12包，驗後淨重為4.64公克，且扣案之電子磅秤1 台經鑑驗後，呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足證，復有一包之空夾鏈袋，顯見被告乙○○將海洛因以電子磅秤精細量測其一定重量，並分裝於夾鍊袋中以利於販賣，若係供自己施用者，被告乙○○應無將海洛因分裝多達12包，而徒增海洛因在分裝於夾鍊袋中所生之耗損，亦無須以電子磅秤精細量測重量，且本案尚扣得空夾鏈袋一包，被告乙○○於警詢中自承該空夾鏈袋一包為其所有，益見被告乙○○將大量海洛因，以電子磅秤量測重量，分裝於袋中以利於販賣。

⑷證人王澤祥於原審審理中雖改稱：「我於96年11月間以0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，聯絡內容不是講毒品的事，在96年11月間沒有向乙○○買毒品等語；於原審審理時經提示96年度偵字第34895 號卷第104 頁內96年11月14日19時33分通訊監察譯文後亦證稱：譯文中「只剩下五的」是指半瓶酒，「外面的行情是八五還是到九」的意思我不太記得，「半半也是只有五而已」我也不會翻譯，什麼「半半」我不知道意思云云。惟上開96年11月14日19時33分之通話，證人王澤祥一開始即向被告乙○○表示「我想說要半半」，並非說「半瓶」或「半罐」，此經原審勘驗上開通訊監察錄音光碟無誤，有勘驗筆錄在卷可參（見原審㈠卷之三第126 頁）。證人王澤祥於原審審理時證稱：監聽譯文中所載「半半」係記載錯誤，其並無說過「半半」云云，顯與事實不符。是證人王澤祥所謂「半半」是否指酒即屬可疑。再依其譯文中證人王澤祥先向被告乙○○提及「要半半」，被告乙○○回答「現在只剩下五的」，證人王澤祥再問「半的你算多少？」，且稱「外面的行情是八五還是到九這樣子啦」、「最多也是到九啦，因為那個半半也是只有五而已啦，半的差不多一萬減一千啦」等語，相互比對後可知「半半」及「半的」均是重量而言，且「半半」為「半的」一半，「半的」為「半半」之2 倍，「五」、「九」分別係指5000元、9000元，總合而言，證人王澤祥欲向被告乙○○買「半半」重量之物，被告乙○○答稱要5000元，證人王澤祥續向被告乙○○詢問買「半的」價格，並說「半的」重量之物，外面出賣行情最多9000元，因「半半」為5000元，「半的」則為1 萬元再減1000元故為9000元。又於上開通話中證人王澤祥復向被告乙○○強調所要品質、種類是「不是有洗過的，我是要拿那個有空間的呢，就你在你那一邊不要洗」，足見證人王澤祥對於「半半」、「半的」二者為倍數關係及所談論標的物之價格若干，均知之甚詳，並強調自己要求之品質、種類，故證人王澤祥對於「半半」、「半的」係指何物，自無不知之理，否則何以與被告乙○○商議價格並指定品質、種類，是證人王澤祥於事後改稱對於譯文中其所言之「半半」、「五」、「九」等均不記得、不知道、不會翻譯其意思云云，顯係迴護被告乙○○之詞。再者，證人王澤祥於原審審理中改稱：其與被告乙○○所談論者是酒，且「只剩下五的」是指半瓶酒要5000元云云。惟依市場交易常情，酒類並無以「半瓶」為交易單位，更無以「半瓶」之一半為交易內容者，且當質以何種酒之半瓶要價5000元時，證人王澤祥答稱「忘記了」，顯見證人王澤祥有無法自圓其說之情形，況由譯文前後對話情形而觀，該句「只剩下五的」係被告乙○○回答證人王澤祥要買「半半」之種類，即被告乙○○表示其僅剩「五的」（即指5000元）「半半」可賣。乃證人王澤祥先證稱：5000元係半瓶酒之價格，復稱不知「半半」係何物，其證言顯與通訊監察譯文之對話情形不符，實非可信。又證人王澤祥於上開通訊監察譯文中，向被告乙○○表示「要半半」，被告乙○○回問「要那一種？」，證人王澤祥反問「兩種都有嗎？」，被告乙○○回答「剩下五的」，可見證人王澤祥與被告乙○○商議之交易標的種類僅有「兩種」，苟其間交易之標的為酒類，證人王澤祥對於所欲購買之「兩種」酒類應無不知之理，惟證人王澤祥於原審審理時證稱：「（為何在96年11月14日的電話中完全沒有提到酒的種類，就能談酒的價錢？）是大約講而已」、「（什麼樣的酒可以大約講？）我要的價位那種」、「（但你酒的種類都還沒有講出來，如何可以講到價錢？）這見面可以再談」，可見證人王澤祥面對購買何種酒之問題時，多次閃避而無法回答，益見其於原審審理時改稱係向被告乙○○買酒云云，係不實之證述。

⑸證人王澤祥於再經提示上開偵字第34895 號卷第100 頁內96年11月16日10時10分通訊監察譯文後，證稱：「譯文中『兩罐』是酒的意思，與被告乙○○約見面是要拿酒云云。惟關於上開96年11月16日10時10分之通話部分，證人王澤祥向被告乙○○表示要拿「兩罐」，同時強調其所要的品質是「不要洗過的」，核與上開96年11月14日之通話中，證人王澤祥所要求之品質「不是有洗過的」、「就你在你那一邊不要洗」相同，足見證人王澤祥於96年11月16日向被告乙○○販賣之物，與同年月14日所購買之物，應屬相同，證人王澤祥於96年11月14日所購買者並非酒類，則其於同年月16日所購買者亦非酒類。證人王澤祥雖證稱所謂「洗過的」是指加水的酒，惟「洗過」與「加過水」之語義並不相同，且當質以「何種類的酒你指定不要洗過的」之問題時，證人王澤祥答稱「就是加水的酒不要」，可見證人王澤祥無法回答何種類之酒以加水或「洗過」為交易常態，而須由其在電話商談時特別指明不要「加水」或「洗過」，且被告乙○○於原審供稱：「通訊監察譯文中所稱『不要有洗過的』是指酒有『走私的』等語（見原審㈠卷之三第128 頁），核與證人王澤祥所指「加過水」，二者彼此解釋不符，益見證人王澤祥所謂向被告乙○○買酒云云，實非可信。又被告乙○○自96年12月6 日遭查獲後至證人王澤祥於98年2 月24日在原審審理時為證述前，從未供述其有從事酒類販賣，且於97年9 月5 日在原審法院行準備程序中就被訴販賣海洛因與證人王澤祥部分供稱：我印象中有1 位綽號「祥仔」男性，請我幫他拿海洛因，他是要拿5000元等語（見原審㈠卷之二第47頁），亦未表示與綽號「祥仔」間有何酒類交易，況於96年12月6 日查獲被告乙○○時，自被告乙○○處所亦無搜得任何酒類，足見被告乙○○並無從事酒類買賣，且被告乙○○於原審審理時亦供稱：「證人王澤祥沒有向我買酒」等語（見原審㈠卷三第128 頁）。是證人王澤祥所謂與被告乙○○交易之內容係指酒云云，實非可信，難據為有利被告乙○○之認定。

⑹經檢察官於原審審理中質以所言何以與警詢、偵查所述不符，證人王澤祥雖稱：「因為我母親陪同我去作筆錄，在我母親的陪同下，我只能警察說什麼我就答什麼，而且警員說他們監聽已經很久了，要我配合」云云，惟其亦同時證稱：「警員在製作筆錄時，是一問一答之方式，所以答案內容部分是我自己答的，並不是警員將問題及答案都說出來，要我就依照內容回答」等語（見原審㈠卷之三第80頁），證人王澤祥在警詢時既有其母親陪同在場，可知在警詢過程中警員應無對證人王澤祥施以不正方法，且證人王澤祥亦自承警詢筆錄之回答均是其自己意思之回答，警方並無指示證人王澤祥應如何回答，故證人王澤祥於警詢中之證述應係其自由意思下所為陳述，是證人王澤祥於原審審理中翻異前詞，應係迴護被告乙○○之詞，不足採為被告乙○○有利之認定。

㈣被告乙○○轉讓海洛因予張凱程3 次、羅麗雲1 次之事實，業經被告乙○○於檢察官偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵㈠卷第12、122 頁、原審㈠卷之一第31、110 頁、原審㈠卷之二第119 、153 頁、原審㈠卷之三第75頁、本院上訴卷第149 頁）。其於原審審理時供稱：「我轉讓海洛因給張凱程3 次，是分3 天轉讓，不是一天3 次，轉讓的時間是在96年11月份的某3 天，我轉讓之重量每次都是一點點，就是給張凱程做1 次施用；我轉讓海洛因給羅麗雲1 次，轉讓的時間在96年11月份的某1 天，但不是轉讓海洛因給張凱程之3 天中之1 天，這兩者沒有重疊，我轉讓給羅麗雲比張凱程的更少，也是給羅麗雲做1 次施用，這4 次所轉讓海洛因重量均大約0.1 公克左右」等語，核與證人張凱程於警詢時證稱：「我與被告乙○○是朋友，高雄市○○區○○街605巷7號5樓之2 是我與女友羅麗雲之住處，有將上開處所給被告乙○○居住，目前我與女友羅麗雲、被告乙○○住在上址，我有吸食海洛因，我所吸食之海洛因係向被告乙○○要的」等語（見警㈠卷第12-15 頁）；於檢察官偵查中證稱：「乙○○與我住在鼎山街，我有施用海洛因，海洛因來源是向被告乙○○要的，剛開始時被告乙○○不給我，甚至有講一些有的沒有的，最後還是會給我，沒有向我收錢」等語（見偵㈠卷第8- 9頁）明確。另證人羅麗雲於日警詢時證稱：「我與被告乙○○是朋友，張凱程是我男友，我有吸食海洛因，我所吸食之海洛因係向乙○○要的，因乙○○是我朋友」等語（見警㈠卷第16-19 頁）；於檢察官偵查中證稱：「我與張凱程是男女朋友，與乙○○是熟識的朋友，我有施用海洛因，海洛因來源是我自己向乙○○要的，我向乙○○討要時，乙○○本來不給我，我多討幾次乙○○就會給我，沒有向我收錢」等語（見偵㈠卷第10-11 頁）相符，是被告乙○○上開之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈤按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其重量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告乙○○於96年11月14日19時33分與王澤祥之通訊監察譯文中，亦明確表示：「我跟你說啦，我也不怕你知道啦，我去拿就不只這個價錢而已啦，不要說我還要賺一手」等語，已如上述，由被告乙○○自承「要賺一手」，益見被告乙○○於出賣海洛因給甲○○、王澤祥等時，確有從中賺取價之牟利行為。

㈥綜上所述，被告乙○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因3次，轉讓第一級毒品海洛因4 次之犯行均堪認定，所辯未販賣海洛因云云，係事後卸責之詞，不足採信。

乙、被告甲○○販賣海洛因撤銷改判部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承向共同被告乙○○購買70包海洛因之情事，惟矢口否認有販賣海洛因給曹啟宗之犯行，辯稱：通訊譯文中所提到金錢均係曹啟宗之前積欠拿來還同時向我討一點毒品云云。

二、經查：

㈠警方於96年11月13日中午12時20分許，持搜索票前往高雄縣茄萣鄉○○村○○路63號甲○○住處執行搜索，當場扣得70包白色粉末（驗後淨重共計31.91 公克）、電子磅秤1 台，針筒9 支、空夾鍊袋1 批、現金4300元等物，有海巡署高雄縣機動查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場相片8 張在卷可憑（見警㈠卷第2-10頁、警㈡卷第30-33 頁）。上開扣案71包白色粉末及碎塊，經送法務部調查局鑑驗結果，其中54包粉末狀檢體，均含第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重為2.14公克），另16包碎塊狀檢體，均含第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重為29.77 公克），二者合計驗後淨重共計31.91 公克，至送驗標示編號71號檢品1 包，經鑑驗後未發現法定毒品成分，此有法務部調查局96年12月28日調科壹字第09623084760 號鑑定書在卷可憑（見原審㈠卷之一第83頁）。扣案上開之電子磅秤，經送鑑驗結果呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年3 月18 日 檢驗報告在卷可憑（見原審㈠卷之一第90之3 頁），此部分事實應可認定。

㈡0000000000號行動電話係被告甲○○所有並由其持用之事實，業經被告甲○○坦承在卷（見偵㈠卷第121 頁），0000000000號行動電話係證人曹啟宗所持用，此亦經證人曹啟宗證述在卷（見原審㈠卷之一第147 頁、原審㈠卷之三第121 頁），而經檢察官依法對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書（監察期間自96年10月9 日起至96年12月6 日止），得知於下列所示時間，被告甲○○有以0000000000 號 行動電話與曹啟宗所持用0000000000號行動電話，並於電話中商議毒品交易，此有通訊監察書及通訊監察譯文可參（見偵㈠卷第33-41、42-87 頁）。渠等通話內容如下：

⑴96年11月9 日12時25分，曹啟宗（通話時簡稱Ｂ）以0000000000號行動電話撥打被告甲○○（通話時簡稱Ａ）0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂坤哥我要拿四百五過去還你。Ａ：哦過來。」、「Ｂ：我到了哦！」等語。又於同日19時10分，曹啟宗復以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○門號0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂坤哥我要拿四百五過去還你。Ａ：誰啊！」、「Ｂ：白鐵仔。Ａ：哦。」、「Ｂ：我到再打給你。」等語。證人曹啟宗於原審審理中經提示並告以其於97年3 月17日警詢中陳述「我在96年11月9 日向『坤哥』買過兩次海洛因毒品，每次450 元，電話內我都是說要拿450 元還『坤哥』，實際上是買450 元毒品」等語（見原審㈠卷之一第159 頁）後，訊以：是否據實陳述時，證人曹啟宗證稱：「是據實陳述」等語（見原審㈠卷三第123 頁）。又97年度蒞追字第14號追加起訴書第二點編號1 所示通聯對話內容，與上開96年11月9日12時25分曹啟宗與被告甲○○之對話相同，依通訊監察譯文所示，上開通話時間應為96年11月9 日12時25分，是上開蒞追字第14號追加起訴書第二點編號1 將時間記載為96 年11月9 日12時2 分，並據為犯罪時間，顯屬誤載，應予更正。

⑵96年11月10日16時36分，曹啟宗（通話時簡稱Ｂ）以0000000000號行動電話撥打被告甲○○（通話時簡稱Ａ）0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂坤哥我要拿四百七過去還你。Ａ：好啦。」、「Ｂ：我到了哦！」等語。另於同日19時52分，曹啟宗再以門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○門號0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂坤哥，我要還你四百五，這個是人家要的，錢夠啦。Ａ：哦。」等語。經證人曹啟宗於原審審理中經提示並告以其於97年3 月17日警詢中陳稱：「我在96年11月10日16時36分通訊監察譯文中，是要向『坤哥』買470 元之海洛因毒品，同日19時52分是買450 元海洛因毒品」等語後（見原審㈠之一第159 頁），訊以是否據實陳述時，證人曹啟宗證稱：「是據實陳述」等語（見原審㈠卷之三第123 頁）。

⑶96年11月11日14時37分，曹啟宗（通話時簡稱Ｂ）以0000000000號行動電話撥打被告甲○○（通話時簡稱Ａ）所持用0000000000號行動電話，有以下對話：「Ｂ：喂坤哥，我要拿五百過去還你。Ａ：誰啊！」、「Ｂ：白鐵仔。Ａ：哦。」、「Ｂ：我到再打給你。」等語。證人曹啟宗於原審審理中經提示並告以其於97年3 月17日警詢中陳稱：「我在96年11月11日14時37分籌到500 元，到『坤哥』住處向他購買海洛因毒品」等語後（見原審㈠卷之一第159 頁），訊以是否據實陳述時，證人曹啟宗證稱：「是據實陳述」等語（見原審㈠卷之三第123 頁）。

⑷證人曹啟宗於檢察官偵查中經提示0000000000號行動電話之上開監察譯文後證稱：「我於96年11月9 日至11日間，有以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話綽號『坤哥』聯絡，監察譯文屬實，我找『坤哥』是要買海洛因，譯文中我表示要拿錢還『坤哥』，實際意義都是要買毒品，總共買5 次，每次買450 元至500 元，一般來說價錢是500 元，但差幾10元沒關係，交易地點在高雄縣茄萣鄉『坤哥』住處附近的1 間廟旁，所買得之海洛因大概是1 次注射的劑量」等語（見原審㈠卷之一第147- 148頁）；於原審審理中亦證稱：「上開5 通之通話內容，是我與『坤哥』即甲○○的電話中對話，於通話中我表示要拿450 元、470元、500 元給甲○○，均是要向甲○○買海洛因，這5 次我都有買到海洛因，所買到的海洛因重量大約是供我施用1 次的量，至於價金有450 元至500 元不等，是因為我身上錢不夠，差幾10元，甲○○也會同意賣給我，交易地點都在甲○○高雄縣茄萣鄉住處隔壁的廟，我於上開5 通通聯紀錄所示時間，確實有向甲○○購買海洛因，也分別有收受甲○○所交付的海洛因，也確實交付現金給甲○○」等語（見原審㈠卷之三第121- 124頁）；且當庭指認「坤哥」即在庭之被告甲○○無誤（見原審㈠卷之三第121 頁），參以證人曹啟宗有施用毒品之前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附表可參，益見證人曹啟宗有向被告甲○○購買海洛因之動機，又證人曹啟宗自偵查及原審院審理時，所述前後一致，復與上開通訊監察譯文內容相符，又依其譯文內容，曹啟宗多次表示要還錢給被告甲○○，惟所還之金額均僅450 元至500元不等，且分別於96年11月9 日12時25分、19時10分、96年11月10日16時36分、19時52分、96年11月10日16時36分均有以通聯表示還錢之情形，可見其金額甚小，短時間內有多次，與一般借錢還款之情形有別，故證人曹啟宗稱譯文中所謂「還錢」，實為購買海洛因之暗語，實屬可信。再者，證人曹啟宗係因警方於97年3 月14日通知門號0000000000號行動電話申辦人即證人曹啟宗之母曹彭春蘭到場時，證人曹啟宗因見通知單上記載案由為「毒品危害防制條例」，故知與其有關，而陪同曹彭春蘭到警局並主動說明案情，因證人曹啟宗到案時，距其向被告甲○○購買海洛因施用之時即96年11月9 日至11日，已有4 個月，逾得由尿液檢驗毒品反應之期間，故警方未對證人曹啟宗採尿送驗，並無違常，被告甲○○之辯護人以警方未對證人曹啟宗採尿，而質疑證人曹啟宗證述不可信，應非可採。

㈡現場所查獲之扣案物品中有海洛因70包，驗後淨重為31.91公克，已如上述，被告甲○○於原審審理時供稱：其向乙○○販入21萬元海洛因後，加以分裝，該70包海洛因為其所分裝等語明確（見原審㈠卷之三第164 頁），且扣案之電子磅秤1 台經鑑驗後，呈海洛因陽性反應，亦已如上述，足見被告甲○○將大量海洛因，以電子磅秤量測重量，分裝於夾鍊袋中以利於販賣。被告甲○○辯稱分裝海洛因係供自己施用，且未以扣案之電子磅秤量測海洛因，惟若被告甲○○未以扣案之電子磅秤量測海洛因，該電子磅秤應不致殘留海洛因成分，故由該電子磅秤經鑑驗後確呈海洛因陽性反應，足見被告甲○○確有以該電子磅秤量測海洛因重量，且扣案70包海洛因若供被告甲○○自己施用者，被告甲○○應無將海洛因分裝為多達70包，而徒增海洛因在分裝於夾鍊袋中所生之耗損之理，亦無須以電子磅秤精細量測重量並大量積存海洛因31.91 公克，且本案尚扣得分裝袋一包，被告甲○○於警詢中自承該分裝袋一包為其所有，益見被告甲○○將大量海洛因，以電子磅秤量測重量，分裝於袋中以利於販賣，從而被告甲○○上開所辯應非可採。

㈢被告甲○○於96年11月7 日向被告乙○○販入21萬元之海洛因，已詳如上述，且於96年11月9 日中午12時25分許，即以450 元出售海洛因1 小包予曹啟宗，此時距向被告乙○○販入21萬元海洛因之時僅有2 日，時間上相當密接，參以被告甲○○於96年11月7 日上午6 時37分與被告乙○○洽談買入海洛因，並於同日即以21萬元購入海洛因，可見被告甲○○係因無海洛因可供販賣，而急於96年11月7 日洽談後立即以21 萬 元販入海洛因，故被告甲○○自被告乙○○所販入之21 萬 元海洛因應係供販賣之用，且被告甲○○從未供稱自96年11月7 日向被告乙○○販入21萬元海洛因後，至同年月9 日交付海洛因給曹啟宗之間，有另行向第三人取得海洛因，況被告甲○○向被告乙○○販入之海洛因價高21萬元，其等價之海洛因重量應非少量，此由被告甲○○96年11月13日遭查扣時尚有70小包海洛因可見一斑，被告甲○○既在96年11月7 日已取得足量之海洛因，至交付海洛因予曹啟宗之短期內，應無再向他人取得海洛因之必要；又被告甲○○於96年11月7 日販入21萬元海洛因，於2 日後即同年月9 日開始賣出海洛因予證人曹啟宗，其間隔時間核與將21萬元海洛因秤量分裝為各小包所需時間相當，故被告甲○○於96年11月9 日12時25分許交付曹啟宗之海洛因1 小包，應為其於96年11月7 日自被告乙○○販入21萬元海洛因中，取出部分海洛因秤量裝袋後所交付，應可認定。

㈣證人丙○○（即被告甲○○之母）於本院審理時雖證稱：「（妳是否認識身分證上之人？《提示曹啟宗身分證》）稍微有一點印象」、「（是否該人與被告有無關係或認識？）我不知道」、「（妳何時看到該人？）期日我不知道，當時我在廚房被告拿錢給曹啟宗，我看到都是1000元至於多少錢我不知道，我有問被告你沒有賺錢回來，為何拿錢給這一個人」、「（時間到底何時？）很久」、「（被告有無向妳說他與該人是何關係？）我都沒有過問」等語（見本院上訴字第883 號卷第95頁）。惟證人丙○○與被告甲○○係母子關係，愛子情切，所證是否屬實，已非無疑，何況與證人曹啟宗上開所證不合，且海洛因價格非低，被告甲○○亦自承以21萬元向乙○○購得，則其豈有無償轉讓之理，且縱丙○○所證曾看到甲○○拿1000元之現金給曹啟宗，因不知時間係何時，亦不足以證明與本案有關，是丙○○上開所證，不足為被告甲○○有利之認定。

㈤如前所述，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其重量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，而第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告甲○○以21萬元向被告乙○○販入海洛因，加以秤量分裝後先後5 次出賣海洛因與曹啟宗，其價格由450元至500 元不等，若被告甲○○並無獲利，則其出賣與曹啟宗之價格應為同一，蓋其成本為21萬元之故，由其出賣價格不同，可見被告甲○○於出賣海洛因時確有賺取差價，差別僅在賺多或賺少。從而被告甲○○販賣第一級毒品海洛因與曹啟宗之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。

㈥綜上所述，被告甲○○所辯，無非卸責之詞，委無可採，其意圖營利而販賣第一級毒品海洛因5 次之事證明確，犯行堪以認定。

丙、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。又毒品危害防制條例第4 條及第17條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5 月20日公布，雖同條例第36條雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次修正無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效。修正後毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處1000萬元以罰金下提高為2000萬元之罰金，就運輸第一級毒品而言，自以舊法對行為人較為有利。又修正後同條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。是如行為人於毒品危害防制條例修正施行前，於偵審中自白或供出供其他正犯或共犯時，自以修正後毒品危害防制條例對行為人較為有利，否則仍以98年5 月20日公布修正前之毒品危害防制條例對行為人較為有利。本件被告乙○○、甲○○就販賣第一級毒品部並無修正後毒品危害防制條例第17條減刑之事由，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項對被告乙○○、甲○○較為有利；而被告乙○○就轉讓第一級毒品海洛因部分已於偵審中自白轉讓犯行，依上開說明，自以修正後同條例第17條第2 項對其較為有利。是核被告乙○○就販賣毒品海洛因給甲○○1 次、王澤祥2 次；被告甲○○販賣毒品給曹啟宗5 次所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○轉讓毒品海洛因給羅麗雲1 次，轉讓給張凱程3 次之所為，係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品4 罪。被告乙○○為販賣、轉讓第一級毒品海洛因而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；被告甲○○於96年11月9 日、10日為販賣第一級毒品海洛因而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，被告甲○○意圖營利而販入21 萬元第一級毒品海洛因，經多次販賣後，持有剩餘第一級毒品海洛因70包（驗後淨重共計31.91 公克）之低度行為，為最後一次即96年11月11日之販賣第一級毒品海洛因高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；然其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，祇論以單一行為之一個販賣既遂罪（最高法院96年台上字第5030號判決參照）。被告甲○○意圖營利於96年11月7 日自被告乙○○販入21萬元海洛因，續於同年月9 日將其中部分海洛因賣出與曹啟宗，乃二個舉動之接續實行，祇成立一個販賣第一級毒品既遂罪。被告乙○○所犯上開3 個販賣第一級毒品罪及4 個轉讓第一級毒品罪間；被告甲○○所犯上開5 個販賣第一級毒品罪間，其犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告乙○○分別4 次轉讓第一級毒品之數量，僅為各供張凱程、羅麗雲1 次施用之量，業經被告乙○○供明在卷（見偵㈠卷第122頁），未達行政院公告之轉讓毒品加重其刑之數量標準，故不予加重其刑，併予敘明。被告乙○○於檢察官偵查中及法院審理時均坦承轉讓毒品之事實，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，爰依上開條文減輕其刑。被告乙○○前於81年間因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以81年度訴字第2973號分別判處有期徒刑7 年、3 年4 月，應執行有期徒刑10年，並經本院以82年度上訴字第301 號判決駁回上訴而確定，於85年4 月19日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑6 年2 月18日，又經本院以96年度聲減字第118 號裁定減刑後，於96年7 月16日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告乙○○受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，就4 個轉讓第一級毒品罪部分，皆應依刑法第47條第1項 規定加重其刑；就3 個販賣第一級毒品罪部分，本應依上開法條規定加重其刑，惟被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。被告乙○○所犯轉讓第一級毒品罪部分既同時有加重及減輕事由，自應先加後減。再被告乙○○所犯3 個販賣第一級毒品罪及被告甲○○所犯5個販賣第一級毒品罪，固均屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，而被告乙○○販賣海洛因之對象僅有2 人（即被告甲○○、王澤祥）、次數為3 次，被告甲○○販賣海洛因之對象僅有1 人（曹啟宗）、短期3 日內販賣5 次，其販賣之對象及次數，尚非極多，其中被告甲○○販賣海洛因所得合計僅2320元，獲利尚非甚豐，被告乙○○所扣得之第一級毒品海洛因雖有12小包，但合計淨重僅4.64公克，重量非多，尚非屬一般大毒梟，依其二人犯罪情節，若均處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就被告乙○○所犯3 個販賣第一級毒品罪、被告甲○○所犯5 個販賣第一級毒品罪，皆減輕其刑，就被告乙○○部分並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。再者，被告甲○○確有向被告乙○○購買21萬元之海洛因，且其於原審審理時亦為明確之指訴，固已如上述；惟其於警、偵訊中均僅供稱毒品係向綽號「瑞仔」購買，於檢察官偵查中甚至陳稱不認識乙○○，盧文瑞即是「瑞仔」，打0000000000號行動電話（按係被告乙○○所有）購買毒品時對方均戴口罩，所以看不清楚等語（見偵㈠卷第122 頁），是其於偵查中並未供出毒品係向被告乙○○購買，核與修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件不合，自無從據以減刑，附此敘明。

丁、原審因認被告乙○○、甲○○等上開販賣第一級毒品海洛因；及被告乙○○上開轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查㈠如上所述，毒品危害防制條例第4 條及第17條業經修正，原判決未及比較，尚有未洽；㈡毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸攜帶，亦係供運輸毒品所用之物；且包裝上殘留之毒品，亦非不能析離，是外包裝應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院88年台上5033號、92年台上1288號、97年台上2968號判決意旨）。原判決就被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品所剩餘持有經扣案毒品外包裝併依毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知沒收銷燬，即有未洽；㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年台上字第1063號判決意旨參照）。本件被告乙○○經查獲得之毒品12包，依上開最高法院之見解，自應於其於97年11月16日10時10分許販賣毒品海洛因給王澤祥項下（即第三次販賣毒品部分）宣告沒收銷燬，乃原判決在所犯3 次販賣毒品罪下均宣告沒收銷燬，依上開說明，即有未當。被告乙○○、甲○○就販賣第一級毒品部分上訴意旨否認犯行，指摘原判決上開部分不當；被告乙○○就轉讓第一級毒品部分上訴意旨認原判決量刑不當，固屬無理由，惟原判決關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因給曹啟宗；被告乙○○於96年11月7 日、同年月14日、同年月16日販賣第一級毒品海洛因及轉讓毒品暨定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告乙○○、甲○○均明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因，被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因等行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，被告乙○○將21萬元海洛因出賣與被告甲○○數量非少，危害較深，就此部分犯行之量刑，情節應較重於被告甲○○，被告甲○○所販賣之次數雖有5 次，惟其出賣對象僅有1 人，金額均在450 元至500 元，合計僅2320元；被告乙○○所販賣之次數雖僅有3 次，惟其出賣對象有2 人，除出賣金額中有高達21 萬 元者外，其餘2 次各為5000元、2000元，所出賣之毒品數量相對較被告甲○○為多，被告乙○○就轉讓第一級毒品4 罪部分坦承犯行，並參酌其二人販賣及被告乙○○轉讓之次數、數量，其事後於偵查及法院審理時坦承轉讓毒品及其販賣獲利情形等其他一切情狀，就被告各分別量處如主文所示之刑（被告甲○○部分仍量處如原判決所定之刑），並均依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。自被告乙○○上開住處扣得第一級毒品海洛因12包（驗後淨重合計4.64公克），均係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，在被告乙○○第3 次販賣毒品項下宣告沒收銷燬之；上開扣案毒品之外包裝12個係被告乙○○所有，此經其自承在卷，且係供販賣第一級毒品所用之物，爰依同條例第19條第1 項規定在其第3 次所犯販賣罪項下宣告沒收。扣案被告乙○○所有電子磅秤（97年度院總管字第269 號編號4）上殘留微量之海洛因，係第一級毒品，且電子磅秤係供各次販賣毒品之用，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，在被告乙○○所犯3 次販賣毒品罪項下均宣告沒收銷燬之；扣案上開電子磅秤係被告乙○○所有，供本件販賣毒品所用之物，爰依同條例第19條第1 項規定，在被告乙○○所犯3 次販賣毒品罪項下均宣告沒收。扣案之空夾鍊袋1 包，為被告乙○○所有，此亦經其自承在卷，且係預供分裝海洛因之用販賣之用，此部分空夾鍊袋已與前此2次 販賣毒品無關，故爰依刑法第38條第1 項第2 款規定在被告乙○○第3 次販賣毒品項下宣告沒收。未扣案0000000000 號 之行動電話（含SIM 卡）1 具，為被告乙○○用以聯絡販賣毒品，有通訊監察譯文可憑，且係被告乙○○所有，亦經其於警詢陳明在卷，是上開行動電話係被告乙○○所有且供販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在被告乙○○所犯3 次販賣第一級毒品罪項各宣告沒收之；如全部或一部不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償。被告乙○○犯3 個販賣第一級毒品罪分別所得之對價21萬元、5000元、2000元，雖均未扣案，惟係其犯毒品危害妨制條例第4條第1 項之罪所得之物，爰於被告乙○○所犯各罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。至扣案現金2 萬5700元，與本案販賣或轉讓第一級毒品之犯行無關，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告。在被告甲○○住處扣得第一級毒品海洛因70包（驗後淨重合計31.91 公克），係其意圖營利而以21萬元而販入，嗣經多次販賣後，持有剩餘第一級毒品海洛因，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，在被告甲○○第5 次販賣毒品項下宣告沒收銷燬之；上開扣案毒品之外包裝70個係被告甲○○所有，且係供販賣第一級毒品所用之物，爰依同條例第19條第1 項規定，在其所犯第5 次販賣毒品罪項宣告沒收。扣案電子磅秤1 台（97年度院總管字第269 號編號1 ）上殘留微量之海洛因，係第一級毒品，且電子磅秤係供各次販賣毒品所用，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，在被告邱隆所犯5 次販賣毒品罪項下均宣告沒收銷燬之；扣案上開電子磅秤係其所有，且係供本件販賣毒品所用之物，爰依同條例第19條第1 項規定在其所犯上開5 次販賣毒品罪項下宣告沒收。扣案空夾鍊袋1 包，為被告甲○○所有，此經其於警詢時自承在卷，且預備用以分裝海洛因供販賣之用，復與前4 次之販賣行為無關，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在其第5 次販賣毒品項下宣告沒收。未扣案0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 具，為被告甲○○用以聯絡販賣毒品，有通訊監察譯文可憑，且被告甲○○所有，此亦經其於警詢時陳明在卷，故上開行動電話係係被告甲○○所有供各次販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在各次販賣毒品項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償。被告甲○○犯5 個販賣第一級毒品罪分別所得之對價45 0元、450 元、47 0元、450 元、500 元，雖均未扣案，惟係其犯毒品危害妨制條例第4 條第1項之罪所得之物，爰分別於被告甲○○所犯各罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。戌、上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，自96年10月12日後某日至96年11月13日甲○○為警查獲前止，在高雄縣茄萣鄉崎漏村某處，以每次3000元至6000元不等之價格，販賣約與前開價格等值之第一級毒品海洛因予甲○○3 次（上開3 次犯行，不包括前述被告乙○○於96年11月7 日販賣21萬元海洛因與甲○○1 次之部分），因認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又買受毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17 條 之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是買受毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與買受者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信買受者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第277 號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，無非以：證人即被告甲○○之證述、被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話與被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文及扣案之第一級毒品海洛因等物為其主要論據。訊據被告乙○○承坦門號0000000000號行動電話為其所有、使用，且其與被告甲○○間確有如上開通訊監察譯文所示時間以該行動電話聯絡如該譯文所示之通話內容，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因給被告甲○○。

四、經查：

㈠被告甲○○於96年12月24日在檢察官偵查中陳稱：「我打門號0000000000號行動電話向對方買毒品，對方就騎機車至我崎漏村之住處交易，1 星期買一次，每次都買1 、2000元」等語（見偵㈠卷第28、29頁）；又於97年1 月11日在檢察官偵查中陳稱：「我與使用門號0000000000號行動電話之人買毒品海洛因，都是在崎漏村某處，1 次都買2 、3000或4 、5000元的量，是1 、2 天或1 星期買1 次等語（見偵㈠卷第122 頁）；於原審審理時則證稱：我與門號0000000000號行動電話聯絡後，對方來我住的崎漏村交易海洛因，自96年10月至96年11月13日我為警查獲止，約有3 、4 次，我比較有錢時買5 、6000元，有時3 、4000元」等語（見原審㈠之三第86、87頁）。證人甲○○就交易之次數，先稱1 星期買1次、後稱1 、2 天或1 星期買1 次，嗣又改稱自96年10月間至96年11月13日我遭警查獲時止，約有3 、4 次；就交易之價格，先稱每次都買1 、2000元；後稱1 次都買2 、3000或4 、5000元，或稱有時買5 、6000元，有時3 、4000千元等語，就交易之時間、次數及交付金額，所述前後不一，是否屬實已非無疑。

㈡依證人甲○○所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文觀之，自96年10月間至96年11月13日甲○○為警查獲止之期間內，該行動電話與被告乙○○所使用0000000000 號行動電話之通聯情形，僅有96年10月12日18時3 分（見偵㈠卷第55頁）、同年11月4 日17時2 分（見偵㈠卷第76頁）及同年11月5 日11時55分（見偵㈠卷第77頁）之3 次通聯情形（上開有罪部分之96年11月7 日販賣21萬元海洛因通聯情形除外），其中96年10月12日18時3 分之通話內容僅見甲○○請被告乙○○「有空時再過來」，被告乙○○並詢問甲○○「罰金是否已經處理」，甲○○答稱「還沒有處理」等語；96年10月12日18時3 分之通話內容，僅見被告乙○○向甲○○抱怨「我這一邊被人家搜了一堆，我氣到不知道應該要怎麼說」，並邀甲○○「改天出來吃一下飯」，甲○○則答稱「再說啦」等語，核其對話內容主題在有關「罰金」、「被搜」之事，均無談及海洛因交易之情形，亦未見通話雙方以暗語或其他方式約定交易毒品之金額、數量及交易之時間、地點，可見甲○○所為其撥打0000000000號行動電話以聯絡交易毒品之證述（不包括96年11月7 日販入21萬元海洛因部分），即與上開通訊監察譯文所載內容不合，是其上開所證是否實屬即有疑義。又96年11月5 日11時55分之通話內容，被告乙○○詢問甲○○「東西」什麼時候要，並表示其在「喬東西」、「要調貨」，因而詢問被告甲○○要「東西」之時間，甲○○答稱「可能最慢幾個禮拜」，被告乙○○回稱「這樣我就大概知道要怎麼喬了」等語，是雙方在該次通聯中雖提及要「東西」，但因被告乙○○表示要「喬東西」、「要調貨」，而甲○○表示要「東西」之時間可能「幾個禮拜」後，可見雙方對於交易之內容、金額及時間均未確定，而未達成合意，難認被告乙○○於上開電話通聯之後即與甲○○交易海洛因，且甲○○於上開通話後2 日之96年11月7日即向被告乙○○販入21萬元海洛因，已詳如上述，若被告乙○○已將海洛因出賣與被告甲○○，則被告甲○○應無須於96年11月7 日再向被告乙○○販入21萬元之海洛因，益見於上開96年11月5 日通聯後至96年11月7 日與被告乙○○交易21萬元海洛因前，甲○○應無與被告乙○○交易海洛因。是上開甲○○之所為以上開電話通聯後即與被告乙○○交易海洛因3 次之證述（不包括96年11月7 日向被告乙○○販入21 萬 元海洛因部分），核與上開其所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容未合。

㈢如上開有罪部分所述，於96年12月6 日查獲時，在現場扣得之前開海洛因12包及電子磅秤等物，固足以認定被告乙○○分別於96年11月14日、16日確有販賣海洛因與王澤祥2 次，惟不得據此推論被告乙○○於查獲前之96年10月12日至96年11月13日間必有上開公訴意旨所指販賣海洛因與被告甲○○3 次（不包括96年11月7 日被告乙○○出賣21萬元海洛因部分）。至於被告甲○○於96年11月13日遭查扣之70包海洛因，係其於96年11月7 日向被告乙○○所販入，已如上述，自不得據為更不利於被告乙○○之認定。

㈣此外，並無其他相關證據足以佐證被告甲○○上開先後不一致之購買毒品之證述為真實，是被告甲○○此部分不利於被告乙○○之證述有明顯之瑕疵，不足盡信，又無其他積極證據可資佐證，其證明力相當薄弱，尚難僅憑被告甲○○上開有瑕疵之供述，遽為被告乙○○不利之認定依據。

五、綜上所述，檢察官所提出之積極證據尚不足以證明被告乙○○有如上開公訴意旨所述販賣第一級毒品海洛因與被告甲○○3 次之犯行，其尚有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告乙○○之認定，揆諸前開說明，就此部分自應為被告乙○○無罪之諭知。

六、原審因認被告乙○○被訴此部分販賣毒品之罪嫌尚屬不能證明，而為其無罪之判決，經核與法並無不合。檢察官上訴意旨仍以96年10月12日至同年11月13日間之上開犯行，尚有被告乙○○與同案被告甲○○間之通訊譯文可資佐證，實不宜僅因形成確切之心證技術上之困難，即認此部分犯罪事實不能證明等語，指摘原判決此部分不當。惟如上所述，檢察官所檢送之通訊譯文尚不足以佐證同案被告甲○○尚有其他向被告乙○○購買第一級毒品之指述，此外，復查無其他證據可資證明被告乙○○有此部分販賣罪嫌，檢察官執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、被告甲○○被訴如附表所示販賣毒品部分，經原審判決無罪後未據檢察官上訴；被告乙○○經檢察官追加起訴（97年度蒞追字第10號）部分經原審諭知公訴不受理後，亦未據上訴，故均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、修正後同條例第17條第2 項，刑法第11條、第2條第1 項、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。