臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第836號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第836號

上訴人

即被告

丁○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第768 號中華民國99年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1797號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院93年易字第248 號判決處有期徒刑6 月確定，及詐欺案件經台灣高等法院高雄分院92年上訴字第1779號判處6 月確定，再經台灣高雄地方法院93年聲字第1582號裁定應執行有期徒刑11月，而於95年1 月2 日執行完畢出獄。後再犯施用毒品（共2 件）、竊盜（共3 件）等案件，分別經台灣高雄地方法院以96年度訴字第2708 號 判決判處有期徒刑7 月、6 月（同時諭知減為有期徒刑3 月又15日、3 月）及96年度易字第2127號判決分別判處有期徒刑5 月、8 月、8 月（同時諭知減為有期徒刑2 月又15日、4 月、4 月）確定，經裁定定應執行有期徒刑1 年2 月，於97年5 月22日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟仍自98年3 月20日前某日，在高雄市三民區○○○路358 號2 樓，持有第一級毒品海洛因3 包（其中2 包驗後淨重分別為0.74公克、0.65公克；另1 包淨重2 ‧71公克，但純質淨重僅0.03公克）。嗣於98年3 月20日18時40分許，為警在其上址查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因3 包。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人乙○○、蔡國和於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，其中證人乙○○於原審及本院到庭接受對質詰問，另證人蔡國和被告並捨棄對質詰問（本院卷102 、103 頁），則證人乙○○、蔡國和於偵查中之證述自有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，被告就證人楊敏雄、乙○○於警訊時之陳述，同意有證據能力。其中證人乙○○於原審及本院到庭接受對質詰問，證人楊敏雄亦於原審時到庭接受對質詰問。審理時又未曾提及警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示楊敏雄、乙○○之警訊陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附之照片乃以科學之方式，對於所拍攝內容為忠實且正確之記錄，非供述證據，係文書以外之證物，應有證據能力，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定適用。

四、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書（偵卷54頁），屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項之除外規定，得作為證據。

五、又本判決書所引用屬於非供述證據之文書物證，既無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦同意各該證物之證據能力，本院審酌前揭證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：大順三路358 號2 樓處所，並非我所承租，而係友人戊○○所租用，我僅偶而至該處與友人相聚、休息。因為我曾向乙○○借錢，而98年3 月20日當天，乙○○說他要出國而跟我要錢，我才去該處。當天我在該處將7000元還給乙○○後我就離開了，我大概於下午5 點多外出離開，警方查獲毒品時，我不在場。是警察到了以後，乙○○才打一通電話給我；事發後乙○○有向我說過，扣案海洛因是丙○○的云云。

二、經查：

１、高雄市○○○路358 號2 樓，係於98年2 月24日以戊○○名義與屋主楊敏雄簽立租賃契約。98年3 月20日當日下午起至為警查獲之前止，計有被告丁○○、乙○○、綽號SOGO之甲○○、綽號狐狸之丙○○陸續抵達上址。嗣因被告、甲○○、丙○○先後離開，其中丙○○離開後雖旋即折回，但丙○○折回時被告亦已離去，丙○○就又立即離開，以致同日下午18時40分為警查獲時，被告、甲○○、丙○○均未在場，而僅剩乙○○獨自1 人坐在房間內之化妝台前的椅子上。並經警在乙○○坐位前之化粧台桌面、抽屜、及乙○○右邊之行李袋內，共扣得4 包白色粉末。經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，其中3 包粉未為海洛因（檢驗後淨重分別為0.74公克、0.65公克；另1 包淨重2 ‧71公克，但純質淨重僅0.03公克）等情，有該局出具之鑑定書1 紙在卷可參（偵卷54頁），及搜索扣押筆錄、現場照片、房屋租賃契約書影本可佐，並為被告所自承或不爭執，及經證人甲○○、丙○○、乙○○、楊敏雄於本院及原審審理時，及證人楊敏雄、乙○○於警訊時，及乙○○、蔡國和（員警）於偵訊時結證在卷，堪信為真實。

２、其次，警察於房間內行李袋查獲部分海洛因，乙○○明確證稱，其曾看過被告丁○○帶該行李袋，該行李袋確為被告丁○○所有等語（參本院170 頁）。又高雄市○○○路358 號2 樓雖非以被告丁○○名義訂約承租，但乙○○於偵訊時證稱：我去過該處好幾次，丁○○住在那裡不到1 個月的時間（詳偵訊筆錄），及證稱：大順三路358 號2 樓是被告住的地方，我去過幾次，衣服、物品等都是被告的東西，所以可以確定等語（原審卷61至64頁），暨稱：被告與戊○○是朋友關係，我與戊○○在大順三路358 號2 樓見過幾次面；戊○○應該沒有住在該處，據我所知被告是用戊○○的證件去租房子，我是跟戊○○聊天才知道等語（偵卷151 頁、原審卷62頁）；除此，丙○○亦證稱：被告確住在高雄市○○○路358 號2 樓，其去該址是去找被告無訛（本院卷166 頁）；而屋主楊敏雄亦於原審審理時證稱：我有時候過去租屋處會看到被告丁○○，如果有碰到蓋先生朋友的話，會提醒一下垃圾要倒，我現在對蓋先生的印象也很模糊等語（原審卷57至60頁）。再參酌被告自承：其有時會在大順三路358 號2 樓睡覺、戊○○應該是住左營家裡等語（偵卷第106 、151 頁），及被告自承當日係其約甲○○及乙○○至該址，且將筆記電腦置於上址等情，足見事發前被告長期使用及出入上址無訛。況且，98年3 月20日當天下午，被告因懷疑其放在系爭房屋中之1 台筆記型電腦及海洛因遭丙○○所偷竊，而與丙○○起爭執，業經被告自承及證人乙○○、丙○○證述在卷（參本院卷163 至173 頁），證人乙○○並稱：爭吵過程中被告為查看其之毒品，曾翻找化粧台等處（同上開本院筆錄）。因此，估且不論被告有無長期定居於上址，仍均堪信在98年3 月20日經警至該址查緝前，被告確持有海洛因，並將海洛因藏放上址房間內無訛。至於乙○○雖另稱被告與丙○○爭執時，丙○○也有當場取出海洛因，表示其之海洛因比被告的海洛因多，無須偷被告之毒品等語，但丙○○取出之毒品為「塊狀之海洛因磚」，且係由放在床頭櫃上信封內取出等情，業經乙○○證述在卷，就此被告亦未爭執，則丙○○之海洛因的置放處及形狀，均顯然與扣案之海洛因有所不同；何況丙○○離去時，已將該塊海洛因磚帶走（參上開乙○○筆錄），從而現場查獲毒品顯非當日丙○○於爭執過程中所取出之毒品。

３、至於被告質疑係丙○○發離開後向警察檢舉告發；及稱事後乙○○有向其說過，扣案海洛因是丙○○的云云。然被告所辯之上開各情，為丙○○於本院作證時所否認；且事發當日丙○○再次折返上址時，並未靠近乙○○或起獲扣案毒物之處，乙○○也未看到丙○○於折回時有放置毒品於查獲處等情，業據乙○○證述在卷；乙○○並明確證稱：其未向被告說過扣案的海洛因是丙○○的等語（參本院卷169 頁）。又設若丙○○因與被告發生爭執而欲嫁禍栽贓被告，衡情應會確認警察查緝時被告是否仍會留在屋內，且因毒品價昂致無放置多包海洛因之必要，又因折還上址後到再次離開間之時間極短促，又有乙○○在場，因此實無將海洛因散置於不同處所之可能。然扣案海洛因不只一包，並散置藏放於各處。而依乙○○既稱：被告於丙○○折回前就已離去，待丙○○折回後，經乙○○表示被告不在，丙○○旋即離去等語（本院卷169 頁），則丙○○於折回上址時已知被告不在場，似亦較無再放置海洛因以嫁禍栽贓被告之可能性。從而，依現有證據所示，難認扣案之毒品係丙○○所置放。

４、又戊○○雖經本院傳拘未到，但依卷附之前科紀錄表所示，戊○○僅曾於91年間因施用二級毒品甲基安非他命經送觀察勒戒（參本院卷65至69頁），並無施用海洛因之前科。又乙○○為警查獲當日經採尿送驗結果，未檢出尿液含有嗎啡成分（其另施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原審以99年審簡字第9 號判決判處有期徒刑2 月確定），且當日只是為了向被告催討欠款，方應被告要求至大順二路358 號2樓（詳後述），應無將毒品分散藏放於該址之可能。又甲○○已稱不知扣案之海洛因為何人所有（參本院卷135 頁），且甲○○係於當日中午另另案甫交保後經被告聯絡才到上址，業經被告丁○○自承在卷，並有台灣高等法院全國前案紀錄表可佐，被告亦未曾主張毒品係甲○○所有。因此應可排除毒品係乙○○、甲○○、戊○○所有的可能性。

５、又被告丁○○雖辯稱：其當日甫將7000元還款予乙○○後即離開云云，且為警查獲時被告雖已離去而不在場。然乙○○於偵訊時證稱：丁○○在3 月16日、17日跟我借2 萬元，扣除他到東南旅行社幫我支付4500元的機票費，還欠我15000元，另外500 元就沒跟他要，我去該處找他要錢，因為我第1 次出國去深圳需要旅費，我到時看到他將海洛因摻在香菸內吸食，當時丁○○說錢不夠，要出去籌錢還我，要我在該處等他等語（偵卷第42頁、第89頁、第92頁、第150 頁），及於原審審理時證稱：當天我原本預定於17時50分許搭機飛往廣州玩順便看漁市生意，心想第一次出國身上多帶點現金，才跟被告約好中午把錢還我，我一直等到16時30分許，才直接到被告住的地方，剛好有另外2 人與被告有爭執，後來2 人離去，我因為等著要錢趕不上飛機，只好聯繫旅行社小姐改訂隔天上午7 點的班機，被告說要出去拿錢回來給我。、、、我向警察說明等被告拿錢回來，之後我與被告聯絡上告訴他我很累、請他趕快回來還錢，被告突然問我旁邊是不是有人，然後就掛電話，後來警察告訴我被告不可能回來等語互核大致相符（原審卷61至64頁）；而被告亦自承：其當日離開是要外出以假刷卡方式換現金（本院卷100 頁）。是以證人乙○○既稱未收到被告款項，而乙○○為警搜索時又未扣得現金（參現場照片、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，偵卷15至29頁）。則被告所辯顯係犯後卸責之詞，不足採信，依現有證據，被告外出時原擬再返回上址無訛，從而被告雖未於離去時併將毒品及行李袋攜離，亦屬合理而不違常情。故難因此遽認皮包及毒品非被告所有。

６、從而，綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又被告有如事實欄所載前科紀錄，甫於97年5月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41 條 第1 項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，對於社會治安造成潛在之危害，所為實屬不該，且被告犯後否認犯行，難認有悔意。再斟以被告持有毒品之期間、數量等一切情狀，量處被告有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準，暨敘明扣案白色粉塊3 包，經鑑定結果確係毒品海洛因，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與第一級毒品海洛因同視，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬；及扣案之針筒2 支、殘渣袋7 個、電子秤1 個、吸食器1 個，因無事證顯示與本案有何相關，檢察官復未聲請宣告沒收，致無由為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。又被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。