臺灣高等法院 高雄分院九十二年度上訴字第一七七九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一七七九號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第八八

九號中華民國九十二年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察

署九十一年度偵字第二七○九四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○有違反藥事法等前科，經定執行刑為有期徒刑四年十月，於九十一年四月三日假釋出獄（嗣經撤銷假釋。不構成累犯）；乙○○前於九十年間因公共危險等案件，經法院判處應執行有期徒刑一年十一月確定，甫於九十一年六月十九日縮短刑期假釋期滿執行完畢（公訴人誤為九十一年八月三十一日）。緣於丁○○於上開假釋期間某日，在不詳地點取得丙○○所有之卡號0000000000000000號，已由不詳姓名之人於該信用卡之背面偽造「丙○○」之署押一枚之中國國際商業銀行之ＭＡＳＴＥＲ信用卡（下稱中國商銀信用卡）一張，並得知該卡之預借現金密碼─「九八六一」號（不能證明丁○○有偽造「丙○○」之署押），丁○○、乙○○等二人竟基意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乙○○並基於概括之犯意（或單獨或與丁○○共犯），先於附表編號三所示之時間、地點，由丁○○在現場把風，推由乙○○以前揭中國商銀信用卡插入如附表所示之自動提款機並輸入預借現金密碼之不正方法，預借如附表編號三所示之金額，使該自動付款設備之辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而交付現金之方式詐取如附表編號三之現款。乙○○復單獨承上開概括之犯意，連續於附表編號五所示之時間、地點，由乙○○以上揭不正方法，預借現金而詐得附表編號五所示之金額，所得款項均朋分花用，足生損害於丙○○及中國商銀對信用卡管理之正確性（不能證明丁○○、乙○○明知係偽造之信用卡而行使）。嗣周桓達返家深感後悔，遂於犯罪被發現前即自動至高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所自首，並供出上揭犯行，因而循線查獲，並接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○及被告丁○○均矢口否認右揭犯行，被告乙○○辯稱：伊雖有於前揭時間、地點持丁○○所交付之信用卡領款，但不知該信用卡係他人的云云；被告丁○○辯稱：本案與伊無關，伊亦未交上開信用卡給乙○○云云。經查：

（一）被告乙○○供承有於附表編號三、五所示之時間、地點持丁○○所交付之前開丙○○名義之信用卡領取附表編號三、五所示之款項等情，且經原審勘驗附表編號三時間、地點提款機錄影畫面時，發現係由被告乙○○在提款機提款，提款機外面則由被告丁○○等待，然兩人似有接觸，但看不清楚究竟係交付卡片或被告丁○○所辯稱之香菸等情，有勘驗筆錄可憑（見原審九十二年八月六日勘驗筆錄）。被告丁○○先則全盤否認有於附表編號三所示時間、地點在現場，並以當時與其妹妹、妹夫在東港菜市場賣女用束褲云云（見偵卷第二十八頁背面），直至原審於九十二年八月六日當庭勘驗錄影帶，始承認於上開時地有與乙○○共同出現在中國商業銀行北高雄分行，惟仍辯以自己係進去銀行領錢云云（見原審卷第一四四頁）。衡情，被告丁○○倘未與被告乙○○共犯此部分犯行，被告何須隱瞞當時有在現場，且由原審勘驗上開錄影帶結果，雖不能明確看出被告丁○○係交付前開信用卡給被告乙○○冒領，但被告丁○○確有在提款機外側等待及被告二人有交付物品之鏡頭，足見被告丁○○所辯非但前後不一，亦與勘驗提款機監視錄影帶結果不符，所辯殊不足採；而被告乙○○以供承有分得贓款花用，且茍非盜領，被告丁○○何勞其領款，而由被告丁○○在場把風，所辯均殊違常情。

（二）被害人丙○○於偵查中證稱：我是使用中國商銀的信用卡，但我根本沒有收到中國商銀寄的新的信用卡，雖然銀行表示有寄新卡，但我並未收到，後來當甲中午，因為我的帳戶提領異常，銀行才通知我停卡等語明確（見偵查卷第二十六頁背面），且中國商銀出具之被害人丙○○前揭信用卡遭提領之資料及冒用證明等資料可憑（附偵卷第一０三頁）。但依上述，雖足以認定前開「丙○○」申請之信用卡，有遭冒領款項，且該信用卡背面「丙○○」之署押係屬偽造，惟並不能證明該偽造之署押係被告丁○○所偽造（詳後述理由五部分），且持真正信用卡冒領存款，及被告丁○○取得該信用卡之前手不告知之實情，均屬可能，不能證明係被告二人明知該信用卡「丙○○」之署押係屬偽造而仍行使，併此敘明。

（三）綜上所述，被告二人所辯係卸責之詞，不足採信，被告二人有右揭犯行均堪以認定。

二、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條之二第一項之不正使用自動付款設備取財罪。被告二人就附表編號三之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○二次犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，成立連續犯，依刑法第五十六條之規定，應擇情節較重之附表三犯行論以一罪論。又被告乙○○前於九十年間因公共危險等案件，經法院判處應執行有期徒刑一年十一月確定，甫於九十一年六月十九日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及原審九十一年度聲字第六四六號裁定在卷可參，其於執行完畢後五年內再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告乙○○於犯罪未被發覺前，於九十一年十一月十七日下午十二時三十分許，主動至高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出所自首並製作筆錄接受裁判，此有該警訊筆錄附警訊卷第四至五頁可稽，應依刑法第六十二條之規定減輕其刑，並先加後減。

三、原審就被告丁○○部分未詳為推求而為無罪之諭知；就被告乙○○部分，附表編號三之犯行未認定係與被告丁○○共犯；且該信用卡背面偽造之「丙○○」署押未宣告沒收，均有未洽。被告乙○○上訴意旨否認全部犯罪雖不足取，檢察官上訴意旨仍認被告丁○○部分有後述理由五所述之犯行雖不足取，但認被告丁○○有上揭附表編號三之犯行，則為有理由，自應由本院應將原判決全部撤銷改判。審酌被告等人年輕力壯，明知所持有非個人使用之信用卡，竟持而預借現金花用，使發卡銀行蒙受損失，被告丁○○雖僅有一次犯行，但於本案居於主導之地位，被告乙○○雖有二次犯行，且係累犯，但其犯罪情節較輕，且係自首犯罪，及其等犯罪後之態度一切情狀，各量處如如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。中國商銀丙○○所有之卡號0000000000000000號ＭＡＳＴＥＲ信用卡一張背面所偽造「丙○○」之署押一枚，雖未扣案，但不能證明已滅失，依刑法第二百十九條規定沒收。

四、被告乙○○被訴如附表編號四之刷卡預借現金二萬元並未成功取得金額部分：按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，或以上述方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，刑法第三百三十九條之二規定甚明，故以上述方法詐得財物或利益者，自不得依刑法第三百三十九條之普通詐欺罪論處。又刑法第三百三十九條之二之罪並無處罰未遂犯，故以拾得或竊得、搶得之金融卡至自動提款機提款，如未提得現金，自不得論以上述詐欺罪（最高法院九十年台上字第三七０四號判決亦同此旨）。被告乙○○既供稱如附表編號四所為犯行未取得金額，公訴人亦為此認定，本院復無證據為不同認定，則被告既以不正方法而未由自動付款設備取得現金而未遂，參諸前揭說明，因刑法第三百三十九條之二未處罰未遂犯，而行為不罰，本應為無罪之諭知，然公訴人既認此部分與本院前揭論罪科刑部分有連續犯之關係，故不另為無罪之諭知。

五、公訴意旨另略以：被告丁○○於不詳時、地取得丙○○所有之卡號0000000000000000號之中國商銀之ＭＡＳＴＥＲ信用卡一張，並得知該卡之預借現金密碼─「九八六一」號，丁○○先於該中國商銀信用卡之背面偽造「丙○○」之署押一枚，並基意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於附表編號一、二所示之時間、地點，以前揭中國商銀信用卡插入如附表所示之自動提款機並輸入預借現金密碼之不正方法，預借如附表一、二所示之金額，使該自動付款設備之辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，而交付現金予丁○○，嗣連續於附表編號四、五所示之時間、地點，復與有意圖不法所有概括犯意聯絡之乙○○，由乙○○以上揭不正方法，預借如附表編號四、五之金額，亦分別自該自動提款機取得如附表編號四、五所示之金額（其中附表編號四之自動提款機因故未能完成提領現金程序），後丁○○又承前意圖自己不法所有之概括犯意，於附表編號六所示之時間、地點，以行使該中國商銀信用卡刷卡之詐術，欲購買如附表編號六所示之物，因故刷卡未過而未成功（丁○○並未偽簽「丙○○」之名字），而未詐得如附表所示之財物，總計冒用丙○○名義預借現金金額四萬五千元，朋分花用，足生損害於丙○○及中國商銀對信用卡管理之正確性。因認被告丁○○於該中國商銀信用卡之背面偽造「丙○○」之署押一枚並持以行使之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之偽造私文書罪；附表編號六之行為，係犯同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪；附表編號一、二、四、五之行為係犯同法第三百三十九條之二第一項之不正使用自動付款設備取財罪嫌云云。

（一）訊之被告丁○○堅決否認此部分犯行，辯稱：根本不知道信用卡的事，倘被告有信用卡，被告直接刷就好了，根本不用拿給乙○○刷。是乙○○欠被告錢，乙○○答應要拿安非他命給被告，兩人相約見面，乙○○說他要去附近提款機領錢，領第一次回來時，他又去領一次，之後才把安非他命給被告，然後就回家了。

（二）經查：

(1) 被告丁○○被訴於系爭信用卡背面偽造「丙○○」名義並於如附表編號一、二所示之時間、地點詐欺取財部分：被告乙○○於原審供稱「當時我在賓館，丁○○跑來找我，說是他向朋友買的，要預借現金」等語（見原審九十二年六月五日審判筆錄），是被告乙○○並未親見親聞被告丁○○於系爭信用卡背面偽造「丙○○」名義及如附表編號一、二所示之時間、地點之預借現金，而中國商銀信用卡偽冒案件冒用證明亦不能顯示係由被告丁○○所為，且公訴人提出被告丁○○手機號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯紀錄及相關地圖等資料，僅能證明被告丁○○於當時在基地台位置附近進行通話行為，該通聯紀錄並不能確定被告當時所在之精確位置，亦不能證明被告丁○○在附表編號一、二所示時間、地點進行預借現金之詐欺取財行為；此外，並無提款機錄影畫面或其他證據可證明係被告丁○○所為。

（2）被告丁○○被訴於如附表編號四、五所示之時間、地點夥同被告乙○○詐欺取財部分：同案被告乙○○固供述被告丁○○有共犯此部分行為，但查並無提款機錄影畫面等其他補強證據足以證明被告丁○○共犯此部分詐欺取材犯行，自難僅憑同案被告乙○○之供述而遽認被告丁○○有此部分犯行。

（3）被告丁○○被訴於如附表編號六所示之時間、地點之詐欺取財未遂部分：證人李嘉芸於警訊時稱：當甲是乙名黑黑的，長的不高，瘦瘦的（穿著不記得）之男子持一張信用卡欲購買電腦硬體材料，但沒有刷卡成功，銀行還打電話來問那人長相，後來那名男子就把信用卡拿走，也沒有購買商品等語（見偵查卷第四十四頁背面），嗣於偵查中證稱：「（那人身材？）矮矮黑黑的，（該信用卡有沒收？）沒有。」等語（見偵查卷第四十六頁背面），是依證人李嘉芸前揭證述，並無法證明係被告丁○○所為；況且被告經警方搜索均未發現系爭信用卡，此有扣押物品目錄表（附警訊卷第十七頁），而依證人李嘉芸所述信用卡並未被沒收，則在沒有信用卡扣案，交易商店之店員無法指認，自難僅憑同案被告乙○○有疑問之供述而遽認被告丁○○有此部分犯行。至於偵查卷第三十二頁所附之信用卡影本，對照被害人丙○○於警訊之陳述（見警訊卷第十頁背面）及該影本所顯示之有效期限，應係被害人丙○○所持有之信用卡影本，而非本件所涉之信用卡。(4）綜上所述，不能證明被告丁○○有此等部分犯罪，惟公訴人認被告丁○○被訴此等部分犯行與其前開經起訴判決有罪部分有連續犯或牽連犯關係，故此部分不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條之二第一項、第四十一條第一項前段、第四十七條、第六十二條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百三十九條之二：意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。