臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第2033號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2033號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林昌政

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2581號中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第3820號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林昌政前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6895號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年9 月15日執行完畢出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以89年度毒偵字第6018號為不起訴處分確定。又於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第146 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年4 月26日執行完畢出所，並由臺灣高雄地檢署檢察官以90年度毒偵字第1665號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第3316號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續施用毒品傾向，以92年度毒聲字第2352號裁定停止戒治並付保護管束，嗣因再度施用毒品，經臺灣高雄地方法院92年度毒聲字第5297號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並經高雄地檢署檢察官提起公訴，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第1746號判處應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經林昌政提起上訴後撤回確定，經減刑及定應執行刑為有期徒刑7 月（下稱㈠罪）；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以92年度訴字第2432號、92年度簡字第3641號各判處有期徒刑10月、10月、6 月，並經減刑及定應執行刑為有期徒刑11月（下稱㈡罪）；又因施用毒品及竊盜案件，經本院以95年度上訴字第1077號及臺灣高雄地方法院以96年度簡字第6417號分別判處有期徒刑10 月 、5 月、4 月確定，經減刑及定應執行刑為有期徒刑8 月（下稱㈢罪）；又因施用毒品及竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第3355號、96年度簡字第1175號、96年度易字第1072號分別判處有期徒刑1 年2 月、5 月、6 月、8 月，經減刑及定應執行刑為有期徒刑1 年2 月又15日（下稱㈣罪）。上開㈠㈡㈢㈣罪接續執行，於98年4 月21日假釋付保護管束，98年5 月6 日保護管束期滿未經撤銷執行完畢。

二、林昌政猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於98年11月23日上午某時許，在高雄縣旗山鎮○○里○○○路220巷9 弄11號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次；又基於施用第一級毒品之犯意，於同年11月24日晚上某時許，在上開住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月25日上午10時5 分許，為警持搜索票在上址執行搜索，當場扣得海洛因16包（驗餘淨重合計7.19公克，總純質淨重1.9 公克，其涉犯持有第一級毒品部分，已經原審提起公訴，原審漏未判決，此部分應移送原審補充判決）及如附表編號一至七所示之物，並經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認均有證據能力。

二、上開事實，已經被告林昌政於準備程序中坦承不諱，且被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府警察局旗山分局所偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年12月9 日報告編號KH2009B0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第17至18頁）；足見被告之任意性自白均與事實相符，得為認定被告犯罪之依據。

三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、施用。次按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告有如事實欄所載，受觀察、勒戒執行完畢後5 年內，於91、92年間再犯施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1746號判處應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經上訴人即本件被告撤回上訴確定，及以92年度訴字第2432號判處有期徒刑10月、10月，以92年度簡字第3641號判處有期徒刑6 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，足認其再犯率甚高，原實施觀察勒戒程序，顯無法遮斷其毒癮而收其實效，是被告雖係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後再犯本罪，然其前次所犯原審法院91年訴字第1746號、92年度訴字第2432號、92年度簡字第3641號施用毒品案件，係在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內所為，而屬「5 年內再犯」之情形，揆諸前揭最高法院決議意旨，被告自應依該條例第10條之規定予以追訴處罰。從而，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

四、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次施用毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載，受有期徒刑執行完畢之事實，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯此二件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告前有多次施用第一、二級毒品前科，其經觀察、勒戒及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯此二件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，行為實有不該，惟念及被告於本院審理時終能坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑1 年6 月；施用第二級毒品罪有期徒刑9 月；並定其應執行刑有期徒刑2 年2 月。扣案如附表編號一至四所示之電子秤1 個、注射針筒10支、食鹽水25個、橡皮管5 條，均為被告所有，分別係供秤量葡萄糖用以稀釋海洛因及施用或預備施用海洛因之物；扣案如附表編號六至七所示之酒精燈1 個及玻璃球吸食器2 個，均為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，如附表編號五所示之分裝袋1,300 個為被告預備分裝毒品以供施用所用之物，均據被告供明在卷（見原審法院卷第55頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。另敘明被告否認扣案之分裝藥剷為其所有，本院復查無證據證明係被告所有，及本案另扣得之封口機1 台、帳冊1 本、行動電話4支，均非被告所有，亦經其陳明在卷，扣案之白色粉末1 包經鑑定後未發現法定毒品成分，非違禁物，且該等物品均無證據證明與本案直接相關，爰均不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以「㈠原審就被告持有第一級毒品海洛因之部分漏判：按犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明為斷，如已經記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。而本案起訴書之犯罪事實欄業已載明被告於民國98年11月25日持有海洛因遭查獲之事實，足見此部分之事實業經起訴，雖所犯法條欄漏引毒品危害防制條例第11條第1 項之條文，法院仍應依法審理之。法院對於被告另行持有海洛因之犯行，漏未審判，則應予補判。㈡本案不得裁定改行簡式審判程序：１、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，於準備程序進行中，須被告就被訴事實為有罪之陳述後，法院始得改行簡式審判程序。且法院為裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。倘被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪，即非屬就被訴事實為有罪之陳述，自不得改行簡式審判程序。２、本案檢察官係起訴被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有海洛因之事實，其所犯上開3 罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰，如前所述。然被告僅坦承其施用海洛因、甲基安非他命之事實，否認持有海洛因之事實，此際，被告非就檢察官起訴之全部犯罪事實，為有罪之陳述，法院原不得改行簡式審判程序，自應依刑事訴訟法第273 條之1 第2 項規定，撤銷原裁定，改行通常審判程序，方屬適法。」云云，指摘原判決不當。惟：㈠按被告之某部分犯行是否業經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為依據。故檢察官所起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰，而法院僅就其中一部分之犯罪事實予以判決，就其餘部分之犯罪事實，漏未判決者，純屬漏判而應補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，依法自不得提起上訴，有最高法院89年度台非字第198 號判決可資參考；又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言。申言之，法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適法。故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判；又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準，第一審法院雖曾在判決事實欄內予以認定，理由內亦敍明應與其他犯罪分論併罰，但主文並未為論罪科刑之諭知，則第一審仍未就其所犯之罪判決，應待第一審法院補行判決，始屬合法，有最高法院75年台上字第1117號、79年台上字第4240號、87年度台上字第2412號判決意旨足資參照。查依起訴書所載，被告為警於98年11月25日上午10時5 分許，持高雄地院法官核發搜索票在林昌政住處查獲並扣得海洛因16包，則依上開記載，似已就被告持有海洛因16包之事實提起公訴。雖被告就是否為其所有、是否施用所餘等情，於偵查中及原審法院審理時前後供述不一，復於本院行準備程序時，坦承係98年11月25日當天早上，被告友人販賣於被告所有，海洛因剛交付完畢，即為警查獲（見本院卷第38頁），則其另犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌，應可認定。此部分雖檢察官於原審當庭表示此部分未在起訴範圍，會另行處理等語，然依照起訴書之記載，檢察官既已經起訴（並未撤回起訴），原審法院自應予審理，不因檢察官之表示意見，遽認此部份未經起訴。惟依上開說明，此部分既係原審未就其所犯之持有毒品罪判決，應係原審補充判決問題，檢察官依法不得提起上訴，此部分檢察官尚有誤會；㈡刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定：「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」，查本件原審既僅就被告施用第一級毒品、第二級毒品罪審判，且依原審筆錄記載，被告就上開二事實均為有罪之陳述，則原審行簡式審判程序，並無不合，不因被告於原審否認持有毒品（此部份原審未審理），即認不得行簡式審判程序。此部分檢察官亦有誤會。綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

七、就檢察官起訴「被告為警於98年11月25日上午10時5 分許，持高雄地院法官核發搜索票在林昌政住處查獲並扣得海洛因16包」部分，經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因之成分，已經檢察官於起訴書載明，應認為已經起訴，此部分原審漏未判決，應併全案卷證移送原審補充判決，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。